TEMA: RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS SUFRIDOS POR CONSCRIPTOS Y MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PUBLICA

 

BLOG abogado PEDRO LEON TORRES BURBANO

 

TEMA: RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS SUFRIDOS POR CONSCRIPTOS Y MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PUBLICA

 

La jurisprudencia del Consejo de Estado distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en el ejercicio del servicio militar obligatorio y con ocasión del mismo, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio.

 

Dicha distinción tiene su fundamento razonable en que, mientras en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico, en la segunda eventualidad la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con lo que asume los riesgos inherentes que implica el desempeño de la carrera militar.

 

Así las cosas, las personas que prestan servicio militar obligatorio sólo están obligadas a soportar las cargas que son inseparables a la prestación del servicio, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales.

 

Quienes prestan el servicio en forma voluntaria, por su parte, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia.

 

Es importante leer la sentencias de 27 de noviembre de 2006, exp. 15583 y de 6 de junio de 2007.

 

El EGIMEN APLICABLE POR DAÑOS SUFRIDOS POR CONSCRIPTOS aplica la teoría del riesgo excepcional

 

Los DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PUBLICA aplica el riesgo propio del servicio PERO si se prueba el RIESGO EXCEPCIONAL o el mal servicio, la mala orden impartida por el comandante de la tropa o cualquiera otro acto de mal servicio publico considerando que todo PODER conlleva a asumir DEBERES pero con rectitud, responsabilidad y garantizando el fin del estado social de derecho, existe RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL del estado

 

Los DAÑOS SUFRIDOS POR MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PUBLICA o el daño producido por causa y con ocasión del servicio e imputable a la administración  se aplica el REGIMEN subjetivo y existe una falla del servicio Si se trata de determinar la responsabilidad en el caso de los daños causados a quien presta servicio militar obligatorio, la imputación se hace con base en la teoría del riesgo excepcional, bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad. En cambio, si se trata de determinar la responsabilidad frente a quien prestaba sus servicios como voluntario, se entiende que dicha persona es parte en una relación laboral con el Estado, la cual está regida por los derechos y obligaciones relativos a dicho nexo, los cuales se concretan cuando se presentan daños ocurridos con ocasión de la prestación del servicio y en directa relación laboral con el Estado, la cual está regida por los derechos y obligaciones relativos a dicho nexo, los cuales se concretan cuando se presentan daños ocurridos con ocasión de la prestación del servicio y en directa relación con el mismo; igualmente, si el daño no se produjo por causa y con ocasión del servicio, pero es imputable a la administración, la responsabilidad deberá establecerse bajo la óptica de la falla del servicio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3° y 4° ibídem, los soldados que prestan de forma voluntaria el servicio militar ostentan los beneficios y calidades característicos de la vinculación al servicio de manera permanente. Por un lapso no menor de doce meses-, en forma similar a como ocurre con los soldados profesionales, situación ésta que implica que los soldados voluntarios tienen una condición de prestación del servicio sustancialmente diferente a la que es predicable de aquellos soldados que han ingresado al cuerpo militar en situación de conscripción. Por tal razón, es necesario que en cada caso particular se demuestre la forma de vinculación del servidor con las fuerzas armadas, para efectos de establecer el régimen de responsabilidad que resulta pertinente, toda vez que el régimen objetivo de responsabilidad sólo es aplicable pero INSISTO si es imputable a la administración, la responsabilidad deberá establecerse bajo la óptica de la falla del servicio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3° y 4° ibídem, los soldados que prestan de forma voluntaria el servicio militar ostentan los beneficios y calidades característicos de la vinculación al servicio de manera permanente por un lapso no menor de doce meses-, en forma similar a como ocurre con los soldados profesionales, situación ésta que implica que los soldados voluntarios tienen una condición de prestación del servicio sustancialmente diferente a la que es predicable de aquellos soldados que han ingresado al cuerpo militar en situación de conscripción.

 

Por tal razón, es necesario que en cada caso particular se demuestre la forma de vinculación del servidor con las fuerzas armadas, para efectos de establecer el régimen de responsabilidad que resulta pertinente, toda vez que el régimen objetivo de responsabilidad sólo es aplicable cuando se trate de soldados conscriptos que presten servicio militar obligatorio  independientemente de su modalidad de incorporación tal como previamente se ha señalado.

 

Por lo tanto, si bien es cierto que el deber del Estado de proteger la vida de todas las personas se predica también con relación a los miembros de los cuerpos armados, la asunción

 

Para mejor ilustración considerar las ratio decidendis indicadas por el Consejo de Estado, Sala Plana, sentencia de 17 de febrero de 1995, exp. S-247.

 

En el mismo sentido consultar sentencias de: 18 de octubre de 1991, exp. 6667; 20 de febrero de 2008, exp. 16649 y de 23 de junio de 2010, exp.18570.  Favor consultar la LEY 48 DE 1993 - ARTICULO 13 que trata sobre la CARGA DE LA PRUEBA EN EL REGIMEN DE FALLA PROBADA DEL SERVICIO y corresponde a quien lo alega

 

Insisto en que la CARGA DE LA PRUEBA EN EL REGIMEN DE FALLA PROBADA DEL SERVICIO le corresponde a quien lo alega

 

La CARGA DE LA PRUEBA- La carga de la prueba en un régimen de falla probada que permita evidenciar si el daño sufrido fue antijurídico y éste le es imputable a las autoridades públicas con ocasión de su acción u omisión,  corresponde a quien lo alega, es decir, a la parte actora.

 

No obstante ha considerado, en criterio que aquí reitera, que cuando el material probatorio es solicitado por la parte, decretado por el a quo e injustificadamente no arrimado por la parte que lo atesora, el ocultamiento de las pruebas obstaculiza la construcción de la verdad judicial y desconoce el deber de colaboración con la justicia, lo que además evidencia un desprecio hacia el dolor de los que desean obtener un relato creíble y objetivo de lo que sucedió con sus familiares y/o de sí mismos o de un colectivo o grupo, bajo el entendido de que la reconstrucción de la verdad es una forma de reparación simbólica que contribuye a sanar las heridas en una sociedad.

 

Este precedente sería establece que debe existir colaboración con la justicia, lo que además evidencia un desprecio hacia el dolor de los que desean obtener un relato creíble y objetivo de lo que sucedió con sus familiares y/o de sí mismos o de un colectivo o grupo, bajo el entendido de que la reconstrucción de la verdad es una forma de reparación simbólica que contribuye a sanar las heridas en una sociedad.

 

Este precedente sería suficiente argumento para despachar favorablemente las súplicas de la demanda, pues como allí se indica y adelante se insistirá, la omisión del deber de aportar la documentación oficial que pueda servir para esclarecer los hechos es un indicio grave en contra de la Administración y por esa ruta se llega al incumplimiento de lo señalado en el artículo 210 del  Código de Procedimiento Civil, con las consecuencias que ello apareja.

 

Sin embargo, la gravedad de lo sucedido en el caso concreto, esto es, el incendio de unos archivos militares relevantes para un obtener información oficial y con vocación probatoria en un proceso judicial, su no reconstrucción y la pasividad de los responsables en averiguar las razones de lo ocurrido y sus posibles consecuencias administrativas, disciplinarias y penales, imponen a la Sala proporcionar razones adicionales que no solo sustancien la decisión de responsabilidad que se proferirá, sino que también pongan de relieve la importancia que tienen los archivos oficiales y en especial los militares en sociedades que pretenden transiciones de conflicto armado a convivencia pacífica.

 

Amigo y amiga lectores es importante entender que si no existe colaboración con la justicia y se eliminan archivos para evadir responsabilidades o se retarda la reconstrucción de expedientes o simplemente se demuestra el mal servicio publico se vulnera derechos fundamentaes y se presume ya no la BUENA FE sino actos de MALA FE de la administración publica cuando los archivos  y documentos de las entidades son documentos públicos  y  toda bases de datos debe estar disponible para la justicia y colocarse a su disposicion sin restricciones y para ello valorar los arts. 15, 20, 74  de la constitución

 

Pero además se viola el debido proceso administrativo (art. 29 constitucional),  el acceso a la justicia (art. 229 constitucional), pero también el de reconstrucción de la memoria histórica (arts. 70 y 72 constitucional).

 

Con esta misma orientación, respecto al deber del Estado y sus servidores públicos de conservar los documentos  y nos debe llevar  a consultar  la sentencias: T-656 de 2010; T-443 de 1994; T-116 de 1997; T-129 de 1997 y T-875 de 2010.

 

Y también se debe valorar el ARTICULO 15  de la  CONSTITUCION POLITICA DE 1991, el ARTICULO 20, el ARTICULO 23, el ARTICULO 29, el ARTICULO 70  el ARTICULO 72, el ARTICULO 74, el  ARTICULO 229 y debe valorarse el alcance del  DERECHO A LA RECONSTRUCCION DE LA MEMORIA HISTORICA, basado en valores, principios, derechos constitucionales y fines estatales

 

La MEMORIA HISTORICA es un patrimonio político y cultural de los pueblos

 

El DERECHO A LA RECONSTRUCCION DE LA MEMORIA HISTORICA basado en valores, principios, derechos constitucionales y fines estatales

 

La MEMORIA HISTORICA es un Patrimonio político y cultural de los pueblos Es también necesario resaltar el derecho a la reconstrucción de la memoria histórica que tiene como base valores, principios, derechos constitucionales y fines estatales, pues no de otra forma puede entenderse que en el preámbulo constitucional se promueva asegurar la convivencia, la justicia, “el conocimiento, la libertad y la paz”, que existan principios como la “prevalencia del interés general” (art. 1), que se estipulen fines como “la unidad de la Nación” (preámbulo), la participación en la vida “cultural de la Nación” (art. 2), el orden justo (preámbulo y art. 2); que se consagren derechos como la cultura en su dimensión de fundamento de la nacionalidad (art. 70 constitucional)), la búsqueda del conocimiento (art. 71 constitucional) y finalmente se indique perentoriamente que “el patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado” (art. 72 superior). cuando de lo que se trata es de documentos, testimonios,  narraciones que dada su importancia pasan a ser piezas que contribuyen a enlazar la historia en la construcción de un relato nacional, estos sobrepasan

 

El conocimiento (art. 71 constitucional) y finalmente se indique perentoriamente que “el patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado” (art. 72 superior). cuando de lo que se trata es de documentos, testimonios,  narraciones que dada su importancia pasan a ser piezas que contribuyen a enlazar la historia en la construcción de un relato nacional, estos sobrepasan el legítimo interés de las partes en el acceso a la justicia y comprometen la posibilidad de descubrir el sentido del pasado, la memoria histórica en tanto patrimonio político y cultural de los pueblos.

 

El lector puede acudir a releer, evaluar y analizar el ARTICULO 1 de la CN el ARTICULO 2 el ARTICULO 71 el ARTICULO 72 entre otros de la CN y evaluar en su magnitud en que consiste el  DEBER DE MEMORIA HISTORICA EN EL CONFLICTO ARMADO

 

El deber de memoria histórica con amplio fundamento en nuestra Constitución, como se vio, ha sido una particular preocupación del derecho internacional de los derechos humanos y más recientemente del derecho legal interno, con ocasión del conflicto armado que nuestro país padece.

 

Así, el deber de memoria de los Estados fue inicialmente regulado por el derecho internacional para luego pasar a ser objeto de construcción social, política y jurídica del orden nacional, en especial en aquellos Estados en proceso de transición democrática tales como España, Argentina, Guatemala y Perú.

 

Los primeros pasos,  en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos,  fueron marcados por el Informe final sobre la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los Derechos Humanos presentado por Louis Joinet y aprobado por la Comisión de Derechos Humanos de la ONU en 1998.

 

En dicho informe se establecen tres principios básicos para la protección y promoción de los derechos humanos a través de la lucha contra la impunidad, en tanto derechos de las víctimas, como son: el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación.

 

Como la reparación integral comporta el derecho de la justicia y a la verdad, éstos derechos tienen como uno de sus correlatos el compromiso de la administración de preservar la memoria institucional, el cual es más acuciante cuando se trata de archivos militares que den cuenta de la versión oficial de los hechos de orden público propios de un país en conflicto armado.

 

Consiente de la importancia de esta misión, Colombia ha dado pasos importantes con el fin de preservar la memoria histórica del conflicto armado, como un legado que integra la facilitación de los procesos de paz en el país.

 

En efecto en la Ley 975 de 2005 en el componente de la reparación se consagra: el Capítulo X, de la mencionada ley está dedicado a la conservación archivos, de suerte que en el artículo 56 se establezca el deber de memoria a cargo del Estado

 

El derecho a la reparación y el deber de memoria ha sido posteriormente delineado mediante la Ley 1448 de 2011. Como fuente es deber leer e interpretar la LEY 975 DE 2005 - ARTICULO 56, LA LEY 1448 DE 2011,

 

El deber de la memoria histórica y la DESTRUCCION DE ARCHIVOS MILITARES POR PARTE DE LA FUERZA PUBLICA es un indicio grave en contra Y configura una falla del servicio

 

La destrucción por parte de la institución castrense de los archivos militares que contendrían la información oficial de lo ocurrido en materia de orden público y conflicto armado, se interpreta como un indicio grave en contra suya que hace prosperar las pretensiones de la demanda en cuanto a la presencia de una falla del servicio, pues tal situación permite configurar la presunción estipulada en el artículo 210 del C.P.C. y las pruebas que hubiesen contribuido a develar si la lesión recibida por el soldado se adecúa a las que se enmarcan dentro de los riesgos propios de la actividad, no fueron allegadas por la demandada que de una parte omitió investigar la actuación adelantada en forma unilateral e inconsulta por parte de un integrante de la institución contra los archivos de la entidad, incinerándolos por considerarlos “basura”; y además no adelantó ninguna gestión dirigida a recaudar los documentos solicitados mediante la búsqueda en otros archivos disponibles en la misma entidad o testimonios, ni menos se preocupó por la reconstrucción del archivo incinerado.

 

Se prueba el negligente actuar de la  accionada

 

del servicio, pues tal situación permite configurar la presunción estipulada en el artículo 210 del C.P.C. y las pruebas que hubiesen contribuido a develar si la lesión recibida por el soldado se adecúa a las que se enmarcan dentro de los riesgos propios de la actividad, no fueron allegadas por la demandada que de una parte omitió investigar la actuación adelantada en forma unilateral e inconsulta por parte de un integrante de la institución contra los archivos de la entidad, incinerándolos por considerarlos “basura”; y además no adelantó ninguna gestión dirigida a recaudar los documentos solicitados mediante la búsqueda en otros archivos disponibles en la misma entidad o testimonios, ni menos se preocupó por la reconstrucción del archivo incinerado.

 

Se INSISTE en trasladar la carga de la prueba no al demandante sino a la parte accionada o demandada y se desvirtúa la presunción de la buena fe y además se presume ciertos los hechos que se quisieron probar con los documentos incendiados y no reconstruidos con oportunidad por el servicio publico

 

Queda probado el  negligente actuar de la  accionada en procura de la custodia y conservación de sus archivos, con violación de las normas constitucionales señaladas a lo largo de esta providencia, se agrega una doble omisión: i) en el adelantamiento de la investigación disciplinaria, penal militar y eventualmente penal que correspondía realizar para evitar la impunidad; y ii) el desinterés en propiciar la  reconstrucción de los archivos, con la finalidad de recuperar el material probatorio que allí reposaba. Lo que evidencia la incuria de la demandada en la colaboración con la justicia que, además, no se compadece con los actuales estándares jurídicos y que ofende los principios de transparencia, rendición de cuentas y buen gobierno en una sociedad democrática como la que predica el Estado colombiano.

 

Revisar como consulta el CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 210

 

El estado debe asumir por ese mal servicio el pago de las INDEMNIZACION DE PERJUICIOS MORALES los que dependen de la intensidad del daño y si es grave la lesión o existe la muerte de soldado voluntario existe destrucción de la memoria histórica y la TASACION DEL PERJUICIO MORAL y su reconocimiento de la máxima indemnización para cada uno de los familiares puede ser aplicando la jurisprudencia de cien salarios mínimos mensuales legales vigentes para la victima principal y para sus parientes mas cercanos aunque los abogados litigantes seguimos reclamando indemnizaciones de 600 s.m.m.l.v para cada victima considerando que el DOLOR y el SUFRIMIENTO solo lo siente, lo padece y sufre el que vive su realidad y es realmente incuantificable y deben los Honorables Magistrados aumentar ese valor máximo de indemnizacion

 

El monto a indemnizar por un perjuicio moral depende de la intensidad del daño. Cuando el perjuicio moral es de un mayor grado, como sucede generalmente con la pérdida de un hijo, se ha considerado como máximo a indemnizar la suma de 100 s.m.l.m.v a la fecha de la sentencia, lo que “no significa que no pueda ser superior cuando se pide una mayor indemnización y se alega y demuestra una mayor intensidad en el padecimiento del daño moral”. 

 

En el caso de los hermanos ha sido criterio de del consejo de estado reconocer 50 s.m.l.m.v. Cabe señalar que en este caso, si bien el soldado falleció años después de instaurada esta demanda, ello no es el daño moral indemnizable sino el que se generó con la grave lesión que recibió y que lo dejó en estado de postración.

 

Esta singular situación, hizo recaer en sus familiares una atención y dedicación cotidiana dada su situación de total dependencia física.

 

Considera la Sala que el daño moral que genera en el núcleo familiar aspectos como:  ver, atender, cuidar, protege

 

Si usted tiene un casi similar por demandar llame al abogado PEDRO LEON TORRES BURBANO especializado en derecho administrativo. Su celular es 3146826158 PEDRO LEON TORRES BURBANO gerente de la ONG FENALCOOPS