SAALARIOS Y PRESTACIONES PENSION Y RETIRO DE UN POLICIA
Pasto, 7 de Junio sdwe 2025
Señores CLIENTES
BLOG del abogado PEDRO
LEON TORRES BURBANO
Celular 3146826158
TEMA: Decreto 1029 de
1994
Un ciudadano
Colombiano demando a la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, MINISTERIO DE
HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en demanda de NULIDAD y específicamente demando el artículo 53 del
Decreto 1029 de 1994 sobre asignación de retiro para el personal del nivel
ejecutivo de la Policía Nacional.
Se ejerce el medio de
control de nulidad simple consagrado en el artículo 137 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, demandó la nulidad del
artículo 53 del Decreto 1029 del 20 de mayo de 1994. El tenor literal de la
norma es el siguiente:
«Artículo 53.
Asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo. El personal del
Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en
que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro
de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro
equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de
que trata el artículo 51 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de
servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte
(20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales
partidas, en las siguientes condiciones:
a) Al cumplir veinte
(20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas:
1. Llamamiento a
calificar servicio.
2. Voluntad de la
Dirección General de la Policía Nacional.
3. Por disminución de
la capacidad psicofísica para la actividad policial.
4. Por destitución.
5. Por haber sido
condenado por la pena principal de arresto o prisión y separado, en las
condiciones establecidas en los artículos 87 y 88 del Decreto 41 de 1994.
b) Al cumplir
veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de
las siguientes causas:
1. Por solicitud
propia.
2. Por incapacidad
profesional.
3. Por inasistencia al
servicio por más de diez (10) días sin causa justificada.
4. Por haber cumplido
sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las
mujeres.
5. Por conducta
deficiente.
6. Por destitución.
7. Por haber sido
condenado a la pena principal de arresto o prisión y separado, en las
condiciones establecidas en los artículos 87 y 88 del Decreto 41 de 1994.»
Indico las normas
violadas y concepto de violación diciendo que en la demanda se invocaron como
normas vulneradas los artículos 1 y 2 de la Ley 4 de 1992.
Como concepto de
violación, expuso que el artículo demandado está afectado por la causal de
nulidad de vulneración de normas superiores. Para el efecto, el demandante
expuso que para el momento en el que fue expedido el Decreto 1029 de 1994 no
existía el nivel ejecutivo en la Policía Nacional, por lo cual resulta clara la
extralimitación en el ejercicio de las facultades para dictar el régimen
prestacional de la Fuerza Pública.
Sobre el punto,
explicó que el nivel ejecutivo se creó por primera vez mediante el Decreto
Ley 41 del 11 de enero de 1994, sin embargo, aquel fue declarado
inexequible por la sentencia C-417 de 1994, por considerar que el Gobierno
Nacional se extralimitó al crear una categoría adicional a las tres previstas
tradicionalmente (oficiales, suboficiales y agentes) dentro de la Policía
Nacional.
Así mismo, manifestó
que el nivel ejecutivo de la Policía Nacional tuvo origen solo hasta el 13
de enero de 1995, cuando se promulgó la Ley 180, lo que quiere decir que,
para el 20 de mayo de 1994, cuando fue expedido el Decreto 1029, el mencionado
nivel no hacía parte de la institución, en consecuencia, no podía ser objeto de
regulación y menos se le podía establecer el requisito de tiempo de servicios
en 25 años, para acceder a la asignación de retiro.
A lo anterior agregó
que la Ley 4 de 1992, trazó unos límites para la fijación del régimen
prestacional de la Fuerza Pública, dentro de los cuales está el de la
prohibición de desmejora de los salarios y prestaciones sociales,
adicionalmente, la ley marco nunca autorizó al Ejecutivo para modificar los
tiempos de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo, más allá de
los 15 y 20 años previstos por los Decretos 1212 y 1213 de 1990, mucho
menos estaba habilitado para aumentar esa exigencia a 25 años de servicio, pues
estimó que es una materia de reserva de ley, por expreso mandato del artículo
218 de la Constitución, de esta manera, aseguró que solamente la ley marco,
podía aumentar la exigencia de tiempo de servicio.
En línea con lo
anterior, citó la sentencia C-432 de 2004, que declaró la inexequibilidad del
Decreto 2070 de 2003, sobre la asignación de retiro del nivel ejecutivo, en la
cual delimitó las competencias del Gobierno Nacional y precisó claramente que
la ley marco debe contener elementos tales como: edad, tiempo de servicio,
montos, ingresos base de liquidación, regímenes de transición, indemnización
sustitutiva, así como las demás condiciones que aseguren el reconocimiento de
la asignación de retiro y de otras prestaciones relacionadas.
Así las cosas, en su
sentir, el Gobierno solamente puede reglamentar elementos accidentales y
variables, para acceder a las prestaciones a que tienen derecho, tales como:
trámite para acreditar una discapacidad, presupuestos para demostrar la
dependencia económica cuando se trate de una sustitución pensional, requisitos
para verificar las semanas cotizadas, tiempo que tiene la administración para
reconocer y pagar una pensión.
Con fundamento en lo
anterior, afirmó que técnicamente se presenta una inconstitucionalidad por
consecuencia frente al Decreto 1029 de 1994, por lo que carece de todo efecto,
y también le es aplicable el artículo 14 del Código Civil que señala «Las leyes
que se limita a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas
en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias
ejecutoriadas en el tiempo intermedio», entonces los Decretos 41 de 1992 y 1029
de 1994 forman una unidad inescindible y, por ende, este último también debe
ser expulsado del mundo jurídico.
Igualmente, sostuvo
que como el Consejo de Estado ha declarado la nulidad de otros actos
administrativos expedidos con posterioridad al que en esta oportunidad se
demanda, es posible que el Gobierno Nacional retome la aplicación del Decreto
1029 de 1994, con lo cual se mantendría un trato desigual de los miembros del
nivel ejecutivo frente a los oficiales pertenecientes a la misma institución.
MEDIDA CAUTELAR
En el escrito de
demanda se solicitó el decreto de medida cautelar de suspensión provisional la
cual se denegó en la providencia del 17 de mayo de 2017[2], el cual se notificó
en estado del 26 del mismo mes y año.
El Ministerio de
Hacienda y Crédito Público contestó la demanda para señalar que el argumento
del demandante resulta contradictorio, pues el Decreto 1029 de 1994 no podía
elevar un tiempo que no existía, ya que él mismo afirma que el nivel ejecutivo
fue creado solo hasta la expedición de la Ley 180 de 1995 y se desarrolló con
el Decreto 1091 del mismo año.
De otra parte, indicó
que como la finalidad del demandante está dirigida a un hecho futuro, esto es,
la posible reviviscencia de la norma, las pretensiones no tienen vocación de
prosperidad, en consideración a la imposibilidad de que ello ocurra, dado que
la norma ya desapareció del ordenamiento jurídico y mientras duró su vigencia,
tuvo un sustento legal válido.
Al respecto, explicó
que el artículo 53 del Decreto 1029 de 1994 rigió desde su expedición, el 11 de
enero de 1994, hasta que la sentencia C-417 del 22 de septiembre del mismo año
declaró la inexequibilidad del Decreto Ley 41 de 1994 que era su fundamento
jurídico y sostuvo que tal declaración no conlleva la nulidad del acto
reglamentario.
El apoderado del
Ministerio de Defensa Nacional intervino para resaltar que el acto parcialmente
acusado no ofrece un trato discriminatorio al personal del nivel ejecutivo de
la Policía Nacional lo cual sustentó en referentes jurisprudenciales en los que
se ha acudido al test de igualdad y se ha definido que la existencia de un
régimen especial de prestaciones y salarios no vulnera el derecho a la igualdad
frente a los destinatarios del régimen general, pues su existencia se justifica
en la especialidad de las funciones que deben desarrollar, por lo cual ameritan
un trato diferenciado.
Más adelante, se
refirió a los antecedentes del nivel ejecutivo, para indicar que el Decreto
1029 de 1994 fue expedido en desarrollo del Decreto Ley 41 del mismo año que, a
su vez, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia
C-417 de 1994 y, más adelante, la asignación de retiro para este grupo de
servidores fue regulada por el Decreto 1091 de 1995.
Seguidamente, puso de
presente que más adelante se expidió el Decreto Ley 2070 de 2003 que reformó el
régimen pensional de las Fuerzas Militares, pero aquel fue declarado
inexequible en la sentencia C-432 de 2004, por ello fue emitida la Ley 923
de 2004, por la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que
debía observar el Gobierno Nacional para regular la materia y continuó citando
apartes de las sentencias del Consejo de Estado en las que anuló decretos que
desconocieron tales mandatos, entre ellos, el artículo 25, parágrafo 2 , del
Decreto 4433 de 2004.
Finalmente, sostuvo
que la argumentación de la demanda se reduce a interpretaciones subjetivas de
la norma acusada y la exposición de comentarios propios, pero ni siquiera
desarrolló el test de igualdad, de manera que no se demostró la alegada
vulneración del derecho a la igualdad.
DECISIONES RELEVANTES
EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el juicio por
audiencias, regulado en la Ley 1437 de 2011, la principal función de la
audiencia inicial es la de determinar el objeto del proceso y de la prueba. Por
tanto, al fijarse el litigio ello permite orientar las alegaciones y la
sentencia. Veamos el resumen de lo ocurrido en dicha audiencia que se llevó a
cabo el 21 de junio de 2019.
Excepciones previas
(art. 180-6 CPACA)
Bien podría decirse
que esta figura, en la audiencia inicial, es también una faceta de saneamiento
del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada,
la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos
por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales
del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de
aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.
En el presente caso,
se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas:
«Las entidades
demandadas no propusieron ninguna excepción previa ni mixta. Por su parte, el
despacho no encontró probada ninguna otra de las enlistadas en el artículo 100
del CGP ni de las enunciadas en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA.
Decisión notificada en
estrados.»
Contra esa decisión no
se presentó recurso alguno.
Fijación del litigio
(art. 180-7 CPACA)
En el sub lite, en la
audiencia inicial se fijó el litigio respecto a las pretensiones de la demanda
y se formularon los problemas jurídicos provisionales:
«Pretensión:
Que se declare la
nulidad del artículo 53 del Decreto 1029 del 20 de mayo de 1994 «por el cual se
emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del nivel
ejecutivo de la Policía Nacional», expedido por el Viceministro de Hacienda y
Crédito Público encargado de las funciones del despacho del ministro de
Hacienda y Crédito Público y por el Ministerio de Defensa Nacional.
Problema jurídico
provisional
Como problema jurídico
se formularon los siguientes, a manera de guía metodológica, sin perjuicio de
que en la sentencia se haga referencia a otros o se ajuste la formulación de
los aquí indicados:
1. ¿Debe declararse la
nulidad del artículo 53 del Decreto 1029 del 20 de mayo de 1994 como
consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad parcial del Decreto ley 41
del 11 de enero de 1994 por medio de la sentencia C- 417 de 1994 de la Corte
Constitucional
2. ¿El artículo 53 del
Decreto 1029 del 20 de mayo de 1994 debe ser declarado nulo porque reguló el
tema de la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la
Policía Nacional, el cual fue previsto legalmente solo hasta la expedición de
la Ley 180 de 1995
3. ¿El artículo 53 del
Decreto 1029 del 20 de mayo de 1994 fue expedido con infracción de las normas
en que debió fundarse, porque al establecer el requisito de 25 años de servicio
para acceder a la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de
la Policía Nacional se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria de
que trata el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución
Política, al desarrollar la Ley 4.ª de 1992
Interrogados el
apoderado del Ministerio de Hacienda y el Ministerio Público frente a los
problemas jurídicos planteados, manifestaron estar conformes.
Esta decisión se
notificó en estrados.»
Las partes no
presentaron recurso contra la anterior decisión.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
El Ministerio de
Defensa Nacional presentó escrito de alegatos de conclusión en el que insistió
en su oposición a las pretensiones de la demanda, para lo cual puso de presente
algunos apartes jurisprudenciales en relación con el test de igualdad, para
señalar, más adelante, que la Corte Constitucional ha considerado que no se
vulnera tal garantía por el hecho de que existan regímenes especiales de
seguridad social, en favor de algunos grupos de servidores como el de la Fuerza
Pública, quienes se encuentran en una situación especial que amerita un
tratamiento particularizado.
Más adelante, se
refirió nuevamente a las normas que regulan el nivel ejecutivo así como sus
prestaciones, para resaltar que las pretensiones del demandante no pueden
prosperar, en atención a que no realizó un test de igualdad que sustente la
vulneración de ese derecho para los miembros de tal nivel, además de que los
argumentos plasmados en el escrito inicial no tienen la suficiente claridad,
especificidad, certeza y pertinencia para dar curso a un estudio de fondo, pues
los cargos no recaen en la disposición demandada sino en una proposición
jurídica deducida por el demandante.
El Ministerio de
Hacienda y Crédito Público mantuvo lo señalado en sus anteriores actuaciones
procesales y agregó que dadas las motivaciones y finalidades del demandante,
las pretensiones no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta de que la
norma acusada ya no existe en el ordenamiento jurídico y mientras subsistió
tuvo un sustento legal válido.
En este sentido, anotó
que el Decreto 1029 de 1994 fue expedido con fundamento en el Decreto Ley 41
del mismo año, el cual, a su vez, tuvo sustento en las facultades concedidas
por el artículo 35 de la Ley 62 de 1993, y estuvo vigente hasta que la Corte Constitucional
declaró la inexequibilidad del aludido decreto ley, por medio de la sentencia
C-417 de 1994, providencia que tiene efectos hacia el futuro, sin que ello
genere la nulidad del acto acusado.
La parte demandante no
presentó alegatos de conclusión, tal y como se verifica con el informe
secretarial que obra en el folio 167 del expediente.
MINISTERIO PÚBLICO
La procuradora tercera
delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto en el que solicitó que se
acceda a las pretensiones de la demanda y se declare la nulidad del artículo 53
del Decreto 1029 de 1994.
Para llegar a lo
anterior, en primer lugar, analizó la figura del decaimiento del acto
administrativo, prevista en el artículo 66 del Decreto 01 de 1984, recogida por
el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 y, con base en ello, manifestó que la
sentencia C-417 de 1994 conllevó a que desapareciera su fundamento de derecho,
esto es, el Decreto Ley 41 de 1994, pero no afectó la validez del artículo 53
del Decreto 1029 del mismo año.
En segundo lugar,
sostuvo que no debe declararse la nulidad deprecada a la luz de la Ley 180 de
1995, porque el estudio de la legalidad debe efectuarse con fundamento en la
normativa presente al momento de su expedición.
En tercer lugar,
respecto de la alegada vulneración del artículo 150, numeral 19 literales e) y
f) de la Constitución Política, al desarrollar la Ley 4 de 1992, manifestó que,
para fijar el régimen salarial de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional debe
atender unos principios de obligatoria observancia, entre ellos, el de no
regresividad, teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en los Decretos
Ley 1212 y 1213 de 1990, que fijaban como tiempos de servicio para la
asignación de retiro 15 y 20 años, respectivamente. Para explicar su alcance,
citó apartes de la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del 8 de
junio de 2017.
En este contexto,
encontró que la medida contenida en el artículo 53 del Decreto 1029 de1994,
resulta regresiva, a lo que se agrega que en providencia del 3 de septiembre de
2018 se declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, que
reproducía un contenido similar al que aquí se debate, en cuanto incrementó el
tiempo de servicio exigido para la prestación, lo que, en su criterio, genera
afectación del derecho a la igualdad.
Procede el Consejo de
Estado a realizar un amplio desarrollo normativo de la carrera del nivel
ejecutivo de la Policía Nacional y la exigencia de tiempo de servicios para la
asignación de retiro
Inicialmente, es
importante señalar que el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tiene origen
en el año de 1993, pues previamente, no había sido contemplado en la estructura
de la institución, tal y como se observa en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, referidos
a los oficiales, suboficiales y agentes, a quienes se exigía, según la causa
del retiro, un tiempo de servicio entre 15 y 20 años. Así lo indicaban los
referidos decretos:
Decreto 1212 de 1990
«ARTÍCULO 144.
ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales
y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo
después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala
conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa
justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la
Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o
por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o
por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte
(20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los
tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía
Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta
por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este
Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento
(4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase
del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.[…]»
Decreto 1213 de 1990
«ARTÍCULO
104.Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los
Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después
de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar
la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada,
o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y
los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20)años de
servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3)
meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se
les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por
ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este
Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento
(4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase
del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. […]»
Es así, como para
referirse a los antecedentes del nivel ejecutivo, es necesario remitirse a la
Ley 62 del 12 de agosto de 1993, que en el artículo transitorio concedió
facultades para que el Ejecutivo adoptara, entre otros aspectos, el régimen de
pensiones para el personal allí previsto. De esta manera, el Gobierno Nacional
profirió el Decreto Ley 41 del 10 de enero de 1994, que en el artículo 1
incluyó dicha categoría de personal en la estructura de la Policía Nacional y
admitió el ingreso a ella a los suboficiales (art. 18) y a los agentes (art.
19).
De igual manera, en el
Decreto 262 del 31 de enero de 1994, en el artículo 8, ordenó que el régimen
salarial de quienes ingresaran al nivel ejecutivo fuera el determinado por el
Gobierno Nacional, materia que, en efecto, fue regulada por el Decreto 1029 del
20 de mayo de 1994, el cual, en el artículo 53, aquí demandado, exigió entre 20
y 25 años de servicio para la asignación de retiro de ese personal, así:
«Artículo 53.
Asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo. El personal del
Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en
que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro
de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro
equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de
que trata el artículo 51 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de
servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte
(20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales
partidas, en las siguientes condiciones:
a) Al cumplir veinte
(20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas:
1. Llamamiento a
calificar servicio.
2. Voluntad de la
Dirección General de la Policía Nacional.
3. Por disminución de
la capacidad psicofísica para la actividad policial.
4. Por destitución.
5. Por haber sido
condenado por la pena principal de arresto o prisión y separado, en las
condiciones establecidas en los artículos 87 y 88 del Decreto 41 de 1994.
b) Al cumplir
veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de
las siguientes causas:
1. Por solicitud
propia.
2. Por incapacidad
profesional.
3. Por inasistencia al
servicio por más de diez (10) días sin causa justificada.
4. Por haber cumplido
sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las
mujeres.
5. Por conducta
deficiente.
6. Por destitución.
7. Por haber sido
condenado a la pena principal de arresto o prisión y separado, en las
condiciones establecidas en los artículos 87 y 88 del Decreto 41 de 1994.»
No obstante, ese mismo
año, la Corte Constitucional en sentencia C-417 de 1994, declaró la
inexequibilidad del Decreto Ley 41 de 1994 en tanto se refirió al «Nivel
Ejecutivo» de la Policía Nacional; en la medida en que la ley habilitante, esto
es, la Ley 62 de 1993, no contempló el citado nivel, por lo que, en
consecuencia, se evidenció un exceso del límite material fijado por aquella.
Como consecuencia de
lo anterior, se dictó la Ley 180 del 13 de enero de 1995 que modificó el
artículo 6 de la Ley 62 de 1993, consagrándose el nivel ejecutivo de la Policía
Nacional como parte de la estructura de dicha institución, en los siguientes
términos: «[…] La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del
Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el
servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores
públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas
propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la
ley […]».
Así mismo, el artículo
7 ibidem, concedió facultades extraordinarias al presidente de la República
para regular, entre otros aspectos, las asignaciones salariales, primas y
prestaciones sociales del nivel ejecutivo; norma cuyo parágrafo dispuso: «La
creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún
aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía
Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.»
Posteriormente, se
expidió el Decreto Ley 132 del 13 de enero de 1995, en el cual se consagró:
La posibilidad de que
los agentes en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo (artículo 13);
La sujeción del
personal que ingresara al referido nivel, al régimen salarial y prestacional
determinado por el Gobierno Nacional (artículo 15); y,
La prohibición de
discriminar o desmejorar en ningún aspecto la situación de quienes están al
servicio de la Policía Nacional con ocasión de su ingreso al nivel ejecutivo
(artículo 82).
Igualmente, el
artículo transitorio 1 del decreto en mención, reguló:
«[…] El personal del
Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la
Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el
Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula
el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba,
sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca
solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los
efectos legales […]»
Visto lo anterior, en
desarrollo de la Ley 4.ª de 1992, se emitió el Decreto 1091 del 27 de junio de
1995, «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el
personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto
132 de 1995», que en el artículo 51 reiteró la exigencia de tiempo de servicio
de 20 a 25 años, según la causal de retiro.
Seguidamente, en
ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 578 del 14 de marzo de 2000,
fue dictado el Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, «por el cual se
modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo,
Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional», en el que se dispuso, en el
artículo 10, la posibilidad para los agentes de ingresar al Nivel Ejecutivo,
considerándose en el parágrafo idem que «El personal de Suboficiales y de
Agentes de que tratan los artículos 9º y 10º del presente Decreto, se someterán
al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel
Ejecutivo.».
El aparte transcrito
fue objeto de pronunciamiento de exequibilidad por la Corte Constitucional a
través de la sentencia C-691 de 2003. En esta decisión se resaltó que: i) el
traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo era voluntario; ii) la sujeción
a un régimen especial con el cambio de nivel era completamente válido; y iii)
en todo caso, las normas contenidas en la Ley 180 de 1995 y concordantes,
impedían el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de
quienes venían ya vinculados con la Policía y procedían a optar por el traslado
al nivel Ejecutivo. En efecto, textualmente, señaló:
«[…] La Corte estima
que dicho cuestionamiento corresponde a una indebida interpretación de la
norma, pues ella no está diseñada para desconocer situaciones ya consolidadas
sino para regular las condiciones de aquellos agentes y suboficiales que con
posterioridad a su entrada en vigencia decidan ingresar al nivel ejecutivo de
la Policía, siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la
institución. Así mismo, del contenido del parágrafo no se desprende que se
autorice despojar a los agentes y suboficiales de sus honores o pensiones como
equivocadamente lo sugiere el demandante.
Por lo demás, el
Decreto 1791 de 2000 establece que para el ingreso al nivel ejecutivo de la
Policía Nacional debe mediar la solicitud del interesado, lo cual deja en manos
del aspirante la decisión de postular o no su nombre para el cambio jerárquico
dentro de la institución. Pero si por alguna razón el aspirante no es
favorecido con el ingreso, permanecerá en el nivel en el que se encontraba y
conservará el régimen salarial y prestacional previsto para esa categoría. Tal
circunstancia implica entonces el respeto de sus derechos, honores y pensiones
y lo deja en libertad de quedarse, si lo considera más favorable de acuerdo con
sus intereses, en el nivel en el que se encuentre. […]»
Luego, con la Ley 797
del 29 de enero de 2003 se otorgaron, una vez más, facultades extraordinarias
para expedir normas, con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales
de las Fuerzas Militares y de Policía, lo que propició la emisión del Decreto
Ley 2070 de 2003, que en el artículo 25 señaló un tiempo de entre 20 y 25 años
para los oficiales y personal del nivel ejecutivo para acceder a la asignación
de retiro.
Sin embargo, la
sentencia C-432 de 2004 declaró la inexequibilidad del mencionado decreto, por
considerar que la definición del régimen salarial y prestacional de la Fuerza
Pública debe desarrollarse conforme el ejercicio de una facultad concurrente
entre el Congreso y el presidente de la República, de esta manera, le
corresponde al Ejecutivo, dentro de los límites señalados por la ley marco,
definir todos aquellos elementos accidentales y variables del régimen, así lo
señaló:
«[…] la distribución
de competencias entre el Congreso y el Presidente de la República, al momento
de regular mediante ley marco el régimen prestacional de los miembros de la
fuerza pública supone, en primer lugar, que el Congreso fije en la ley los elementos
básicos del régimen general de las contingencias propias del sistema pensional
y, en segundo término, que el Presidente de la República -con sujeción a dicho
marco- establezca la normatividad destinada a reglamentar las materias que, por
su variabilidad y contingencia, tornen imprescindible acudir a la técnica de
dicho tipo de ley.
En este orden de
ideas, la regulación que fije el Congreso de la República debe ser de una
densidad mayor a la generalmente se exige en tratándose de otras materias
susceptibles de ser regladas mediante ley marco, y en atención a dicha
amplitud, es que resulta indiscutible que el campo para la reglamentación del
Presidente se reduce proporcionalmente.
Surge entonces una
pregunta obvia: ¿Qué se entiende por elementos básicos del régimen general de
las contingencias propias del sistema pensional , o en otras palabras, ¿cuáles
son las materias que necesariamente deben estar reguladas en la ley marco que fije
el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública, al amparo de lo
previsto en los artículos 48, 53, 150 (num. 19, lit. e), 215, 217 y 218 del
Texto Superior
Básicamente, la ley
marco debe precisar el contenido especial o básico del régimen pensional y de
asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, para lo cual, deberá
señalar elementos tales como, los requisitos de edad, tiempo de servicios, montos,
ingresos bases de liquidación, regímenes de transición, indemnizaciones
sustitutivas y demás condiciones y exigencias que aseguren el reconocimiento de
dicha asignación y de otras prestaciones relacionadas.
Le corresponde al
Gobierno mediante decreto ejecutivo o administrativo, reglamentar los elementos
accidentales y variables de dicho régimen, tales como, el trámite para
acreditar una discapacidad, el señalamiento de los presupuestos para demostrar
la dependencia económica en tratándose de una sustitución pensional, los
requisitos de forma para certificar las semanas cotizadas, el tiempo máximo que
tiene la Administración para reconocer y pagar una pensión o asignación,
etc.[…]»
En esas condiciones,
fue expedida la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, que se constituyó en la
ley marco para que el Gobierno Nacional fijara el régimen salarial y
prestacional de las Fuerzas Armadas, en aquella se señalaron principios
tales como: el respeto por los derechos adquiridos, así como la igualdad de
condiciones en relación con la exigencia de tiempo de servicios para acceder a
la asignación de retiro para el personal de oficiales, suboficiales y miembros
del nivel ejecutivo, que en todo caso, sería mínimo de 18 años sin que pudiera
requerirse un lapso superior a los 25 años.
Con base en lo
anterior, el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 reguló la materia y en el
artículo 25 impuso un tiempo de labor de 20 a 25 años, según la causa del
retiro, para los oficiales y el personal del nivel ejecutivo de la Policía
Nacional.
Hasta este punto, se
observa que las diferentes regulaciones que se han producido respecto de la
exigencia de tiempo del nivel ejecutivo previeron un máximo de 25 años para que
dicho personal pueda acceder a una asignación de retiro, aspecto que ha sido analizado
y declarado nulo sistemáticamente por el Consejo de Estado, en sede de control
abstracto de legalidad, como pasa a exponerse:
Así, en la sentencia
de 14 de febrero de 2007, proferida por la Sección Segunda, se declaró la
nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, por el cual se reguló la
asignación de retiro para el Nivel Ejecutivo, al considerar que esta materia no
podía ser definida en sus líneas generales y fundamentales por el presidente de
la República, sino por el Legislador a través de una ley marco.
Por su parte, la
providencia de la Sección Segunda de 12 de abril de 2012 se pronunció de fondo
en relación con la legalidad del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433
de 2004, por el cual se reguló nuevamente la asignación de retiro de los
miembros del nivel ejecutivo. En dicha oportunidad, se declaró la nulidad de la
disposición demandada, además, se precisó que uno de los cargos en que se fundó
la demanda consistió en afirmar que con la norma se vulneraron los derechos de
los agentes y suboficiales que se incorporaron al nivel ejecutivo al haber
incrementado el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro, en
comparación con los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente.
Más adelante, en la
sentencia del 23 de octubre de 2014 se declaró la nulidad de los artículos 14;
parágrafo del 15; 24; parágrafo 1° del 25 y 30 del Decreto 4433 de 2004, por
quebrantar los límites impuestos por la Ley 923 de 2004 al Ejecutivo, al
señalar requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de
retiro, con nuevas y superiores exigencias.
Sin embargo, para
cuando esta última providencia se dictó, ya había sido expedido el Decreto 1858
del 6 de septiembre de 2012 en el cual se fijó, en el artículo 1, un régimen de
transición para el personal que ingresó voluntariamente al nivel ejecutivo de
la Policía Nacional antes del 1 de enero de 2005, que requería entre 15 y 20
años de pertenecer a la institución, y en el artículo 2, hizo lo propio para el
personal que ingresó al nivel en cuestión por incorporación directa hasta el 31
de diciembre de 2004, para quienes se exigían entre 20 y 25 años de servicio,
según la causa de retiro.
El artículo 2 del
citado Decreto 1858 de 2012 también fue declarado nulo por el Consejo de Estado
en la sentencia del 3 de septiembre de 2018, por considerar que la Ley 923 de
2004 no hizo distinción alguna entre el personal que pertenecía al nivel
ejecutivo por incorporación directa frente al que fue homologado, en
consecuencia, a quienes venían vinculados al 31 de diciembre de 2004, no se les
podía exigir un tiempo superior al previsto por los Decretos 1212 y 1213 de
1990 para la asignación de retiro, que era la normativa vigente para ese
momento.
Como consecuencia de
lo anterior, el Decreto 754 del 30 de abril de 2019 definió que el personal del
nivel ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31
de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de esa
anualidad, tendrán derecho a la asignación de retiro con 15 años de servicio,
cuando sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del
director General, por disminución de la capacidad psicofísica, mientras que se
exigen 20 años cuando sea por solicitud propia, separación en forma absoluta o
destituidos. De esta manera, se equipararon las exigencias previstas por el
Decreto 1858 de 2012.
Para resumir todo lo
anterior, en la actualidad la asignación de retiro del personal del nivel
ejecutivo atiende diferentes disposiciones, según la fecha de ingreso al
escalafón, así:
Ingreso al escalafón
del nivel ejecutivo
Norma
Exigencia de tiempo de
servicio
A partir del 31 de
diciembre de 2004
Art. 25 Decreto 4433
de 2004.
20 años
25 años
-Llamamiento a
calificar servicios,
-Disminución de la
capacidad psicofísica,
-Retiro por voluntad
del Gobierno
-Solicitud propia
-Separados en forma
absoluta
Ingreso voluntario al
Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1.º de enero de 2005, siendo
suboficiales o agentes
Art. 1 Decreto 1858 de
2012
15 años
20 años
-Llamamiento a
calificar servicios,
-Por voluntad de la
Dirección General
-Disminución de la
capacidad psicofísica
-Solicitud propia
-Separados en forma
absoluta
-Destituidos
Ingresó al escalafón
por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004
Art. 1 Decreto 754 de
2019
15 años
20 años
-Llamamiento a
calificar servicios,
-Por voluntad del
Director General de la Policía,
-Por disminución de la
capacidad psicofísica
-Solicitud propia
-Separados en forma
absoluta
-Destituidos
Primer problema
jurídico
¿Debe declararse la
nulidad del artículo 53 del Decreto 1029 del 20 de mayo de 1994 como
consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad parcial del Decreto Ley 41
del 11 de enero de 1994 por medio de la sentencia C- 417 de 1994 de la Corte
Constitucional
Efectos de las
sentencias de inexequibilidad sobre la fuerza ejecutoria de los actos
administrativos
Sobre los efectos de
las sentencias que la Corte Constitucional dicta en desarrollo del control
judicial de constitucionalidad, el artículo 45 de la Ley 270 del 7 de marzo de
1996 indica: «Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los
actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución
Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo
contrario», de ahí que, como regla general, se entienda que la expulsión del
ordenamiento jurídico de una norma tiene efectos hacia el futuro, salvo que
aquella Corporación considere que debe darle otros efectos.
En este sentido, la
sentencia C-113 de 1993 hizo énfasis en la exclusividad de aquella Corporación
sobre aquella tarea, al señalar: «[…]sólo la Corte Constitucional, de
conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los
efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en
tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad», con lo
cual excluyó la posibilidad de que cualquier otro órgano del Poder Público
limite los efectos de sus providencias.
En este contexto, se
debe tener presente que, si la Corte Constitucional declara la inexequibilidad
de una norma con fuerza de ley, que, a su vez, le dio sustento jurídico a un
acto administrativo, se presenta el presupuesto previsto por el artículo 66 del
Código Contencioso Administrativo, vigente para la fecha de expedición del
Decreto 1029 de 1994, reproducido por el artículo 91 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, disposición
según la cual los actos administrativos son obligatorios siempre que no se
hubieren anulado o suspendido por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, salvo que se presente alguno de los eventos en los cuales
pierden su fuerza ejecutoria, dentro de ellos incluye: «[…] Cuando desaparezcan
los fundamentos de hecho o de derecho […]».
Esta norma fue objeto
de análisis por la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del
referido artículo 66 y, particularmente, respecto de la causal que se acaba de
mencionar, precisó que un acto administrativo decae cuando las disposiciones
legales o reglamentarias que le sirven de sustento desaparecen. Así, cuando se
declara la inexequibilidad o la nulidad de la norma en la cual se funda el acto
administrativo este pierde fuerza ejecutoria, pues ello hace que no pueda
seguir produciendo efectos hacia el futuro, en razón a que desapareció su
fundamento legal o su objeto.
Ahora bien, cuando
opera el decaimiento de los actos administrativos por la causal en mención, el
Consejo de Estado ha sostenido que aquella situación no vicia de nulidad el
acto, ni impide que sea demandado ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, pues sigue amparado por la presunción de legalidad, de manera
que «[…] su enjuiciamiento debe efectuarse con base en los fundamentos de hecho
y de derecho existentes en el momento de su expedición; máxime si se considera
que sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la
presunción de legalidad que los acompañó mientras produjeron efectos. […]».
Efectos de la
sentencia C-417 de 1994 en la fuerza ejecutoria del Decreto 1029 de 1994
Así las cosas, se
tiene que el Decreto 1029 de 1994 fue expedido con fundamento en el Decreto Ley
41 del mismo año, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
en la sentencia C-417 de 1994, hecho que implica que el contenido normativo acusado
en esta oportunidad perdió fuerza ejecutoria, al haber desaparecido la
disposición que le sirvió de sustento. No obstante, subsiste la posibilidad de
pronunciarse sobre la legalidad del decreto parcialmente acusado, pues ello no
representó un vicio en los elementos de la validez del acto.
Precisamente, la
validez del acto puede identificarse como el cumplimiento de los presupuestos
que el ordenamiento jurídico le impone. Este concepto es entendible a partir
del planteamiento que la doctrina expone en sentido estricto para referirse a
la validez jurídica de una norma, esto es, que cumpla con los requisitos de i)
haber sido expedida por el órgano competente, ii) de acuerdo con el
procedimiento previsto para ello y iii) que no lesione un derecho de rango
superior, exigencias que en materia de actos administrativos son objeto de
presunción de legalidad, pero que es susceptible de ser desvirtuada a través de
los medios de control dispuestos por el legislador para el efecto, ellos son:
la acción de nulidad y la de nulidad y restablecimiento del derecho.
Conclusión: No debe
declararse la nulidad del artículo 53 del Decreto 1029 del 20 de mayo de 1994,
como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad parcial del Decreto Ley
41 del 11 de enero de 1994 por medio de la sentencia C- 417 de 1994 de la Corte
Constitucional, pues en este caso lo que ocurrió es que perdió fuerza
ejecutoria el acto, como consecuencia del decaimiento de su fundamento de
derecho. Con todo, este hecho no impide el control de legalidad de acto.
Segundo problema
jurídico
¿El artículo 53 del
Decreto 1029 del 20 de mayo de 1994 debe ser declarado nulo porque reguló el
tema de la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la
Policía Nacional, el cual fue previsto legalmente solo hasta la expedición de
la Ley 180 de 1995
Del recuento normativo
y jurisprudencia expuesto en precedencia, se puede colegir que la expedición
del Decreto 1029 de 1994 se fundó en el Decreto Ley 41 de 1994, norma que fue
declarada inexequible en la sentencia C-417 de 1994, situación que generó el
decaimiento del primero, como se expuso previamente. Así las cosas, no puede
admitirse que el Decreto 1029 de 1994 reguló un supuesto fáctico que no existía
(el nivel ejecutivo) y que solo fue creado con la Ley 180 de 1995, pues la
situación que reglamentó era anterior, cosa distinta es que más adelante
hubiera sido retirada del ordenamiento, con efectos ex nunc por la sentencia
C-417 de 1994.
Ahora, el hecho de que
más adelante se hubiera creado nuevamente el nivel ejecutivo dentro de la
estructura de la Policía Nacional, mediante la Ley 180 de 1995, no genera la
ilegalidad del Decreto 1029 de 1994, puesto que los vicios que generan la
nulidad del acto se configuran en su origen, por ello, el control de legalidad
debe realizarse a la luz de los fundamentos de hecho y de derecho vigentes al
momento de su expedición, por lo que no resulta jurídicamente viable realizar
la confrontación frente a una ley expedida posteriormente.
Admitir el argumento
de la parte demandante, sería tanto como aceptar que la expedición de la Ley
180 de 1995 generó la nulidad de una norma anterior, contenida en el Decreto
1029 de 1994, lo cual no resulta un razonamiento lógico, teniendo en cuenta la técnica
del estudio de legalidad del acto administrativo.
Conclusión: El
artículo 53 del Decreto 1029 del 20 de mayo de 1994 no es nulo porque la Ley
180 de 1995 creó el nivel ejecutivo, con posterioridad a la declaratoria de
inexequibilidad del Decreto Ley 41 de 1994, pues se debe tener en cuenta que el
estudio de legalidad se debe realizar a la luz de la normativa vigente al
momento de expedición del acto administrativo.
Tercer Problema
Jurídico
¿El artículo 53 del
Decreto 1029 del 20 de mayo de 1994 fue expedido con infracción de las normas
en que debió fundarse, porque al establecer el requisito de 25 años de servicio
para acceder a la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de
la Policía Nacional se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria de
que trata el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución
Política, al desarrollar la Ley 4.ª de 1992
Para analizar los
argumentos presentados, es conveniente precisar lo relativo a la competencia
para establecer el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública.
Competencia para
establecer el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública
La competencia para
fijar el régimen prestacional de los empleados públicos en general y de los
miembros de la Fuerza Pública está atribuida de manera concurrente al Congreso
y al presidente de la República, el primero de ellos establece el marco general
al cual se debe sujetar el segundo para regular la materia. Así se desprende
del contenido del artículo 150 de la Constitución Política que señala:
«Artículo 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones:
19. Dictar las normas
generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el
Gobierno para los siguientes efectos:
[...]
e) Fijar el régimen
salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso
Nacional y de la fuerza pública.
f) Regular el régimen
de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. [...]»
Fue así como se
expidió la Ley 4 de 1992 la cual prescribió:
«Artículo 1.º El
Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos
en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:
[…]
d. Los miembros de la
Fuerza Pública.
Artículo 2.º Para la
fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el
artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes
objetivos y criterios:
a) El respeto a los
derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general,
como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus
salarios y prestaciones sociales;
b) El respeto a la
carrera administrativa y la ampliación de su cobertura;
[…]
Artículo 10.º Todo
régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las
disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el
Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no
creará derechos adquiridos.»
En línea con lo
anterior, es oportuno señalar que la especial función que deben desarrollar los
miembros de la Fuerza Pública fue la razón por la cual la Constitución Política
admitió un tratamiento legal distinto al contenido en el régimen general de seguridad
social, así se desprende de los artículos 217 y 218 de la Carta, que señalaron
que la ley determinaría, entre otros aspectos, el sistema prestacional de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Esto atiende el hecho de que, en la
búsqueda de su cometido de defender la soberanía, independencia, integridad del
territorio y el orden constitucional, así como el de mantener las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para
asegurar la convivencia pacífica, deban desarrollar actividades riesgosas y se
vean expuestos a situaciones de peligro, más allá del previsto para la
generalidad de las personas.
Al interior del Estado
Social de Derecho la concepción de un régimen especial para las Fuerzas
Militares y de Policía persigue la efectividad de los principios de igualdad
material y equidad, así como del derecho a la seguridad social, y de esta
manera, se antepone el respeto de la dignidad humana (art. 1 C.P.) y se
garantiza la vigencia de un orden justo (art. 2 C.P.). Tal entendimiento se
armoniza con las consideraciones que la Corte Constitucional ha expuesto en
varias oportunidades, en las cuales, ha sostenido que la existencia de normas
particulares en esta materia para la Fuerza Pública no vulnera el derecho a la
igualdad, sino que ofrece mejores garantías «en aras de equilibrar el desgaste
físico y emocional sufrido durante un largo período de tiempo, por la
prestación ininterrumpida de una función pública que envuelve un peligro
inminente».
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PUBLICA en general, amigos trabajadores y empleadores, favor orientarse para atender con la mejor eficiencia a sus
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PEDRO LEON TORRES
BURBANO – abogado especializado y gerente de la ONG FENALCOOPS
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