retiro inwficaz de oficiales de la armada
Blog abogado PEDRO LEON
TORRES BURBANO – especializado derecho administrativo
TEMA. Sentencia T-286/19 -
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACION DE LAS FUERZAS
MILITARES. sentencia T-382 y T-440 de 2017 de 2014 - sentencia T-382 de 2014sobre subsidiariedad- Semtemcia
T-1040 de 2001 sobre la
reubicacion
Dice la CORTE que es
procedente la acción de tutela sin considerr el PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD,
Dice que si es procedente la acción de tutela para evitar un perjuicio
irremediable pese a existir otro medio de defensa judicial y que las PERSONAS
EN SITUACION DE DISCAPACIDAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL
les asiste el DERECHO A LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD y que tiene unos alcances
y contenidos de obligatorio acatamiento y el JUEZ que no considere en forma
argumentativa las ratio decidendis no solo falta a su ética y profesionalismo
sino que viola en forma directa la CN y la LEY y además comete delitos y faltas
disciplinarias
Se exige no soloel
reintegro sin solución de continuidad sino también la REUBICACION DE TRABAJADOR
DISMINUIDO EN SU CAPACIDAD LABORAL y debe ser reubicado en un cargo y
competencias que no le afecten su salud y su discapacidad
El alcance es muy amplio y
obliga al empleador a buscar en que cargo pueda funcionar y obliga a las FUERZAS MILITARES a aplicar el régimen
legal sobre el retiro y dice que las FUERZAS
MILITARES debe considerar en el régimen
legal todo el tema sobre la capacidad
psicofísica
Igualmente obliga a las FUERZAS
MILITARES a aplicar el régimen legal sobre el cambio de fuerza, arma, cuerpo
y/o especialidad y garantizar el DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS
PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL y dice que el DERECHO A LA REUBICACION DE SOLDADOS
PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL debe producir la orden a
la Armada Nacional reincorporar y reubicar al accionante en una actividad que
pueda desempeñar
La corte en la sentencia
referida analiza la tutela tramitada por el señor César Augusto Domínguez
Torres, a través de su apoderado Nelson Iván Zamudio Arenas, en contra del
Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional.
Es Magistrada Ponente la Dra CRISTINA PARDO
SCHLESINGER y hace sala Séptima de
Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados
Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y
Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9°
de la Constitución Política, profiere la SENTENCIA y revisan los fallos de tutela proferidos el
tres (3) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Once Laboral
del Circuito de Bogotá D.C., en primera instancia, y el dieciséis (16) de
octubre del mismo año, por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá D.C., en segunda instancia, dentro de la acción de tutela
instaurada por el señor César Augusto Domínguez Torres, a través de su
apoderado Nelson Iván Zamudio Arenas, contra el Ministerio de Defensa Nacional
– Armada Nacional.
El 21 de agosto de 2018 el señor César Augusto
Domínguez Torres, a través de su apoderado Nelson Iván Zamudio Arenas,
interpuso la acción de tutela por considerar que se le habían vulnerado sus
derechos fundamentales a la dignidad
humana, la vida, la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo,
la estabilidad laboral reforzada, la profesión, la carrera administrativa
especial y la salud. Lo anterior, por cuanto el Ministerio de Defensa Nacional
– Armada Nacional lo retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares, a
pesar de habérsele determinado una incapacidad laboral y, por ende, recomendado
la reubicación laboral en una Junta Médico-Laboral.
El accionante tiene 36
años de edad, se encuentra casado con la señora Jenny Esperanza Silva Ballén,
es padre de familia de dos menores de edad, su familia depende económicamente
de él para su sustento y se encuentra en un grave estado de vulnerabilidad,
puesto que se le determinó una incapacidad permanente parcial, por haber sido
diagnosticado con hipertensión arterial, retinopatía hipertensiva grado I y
obesidad (enfermedades de origen común).
Narró que el 2 de
diciembre de 2005 el señor Domínguez Torres finalizó y aprobó los estudios
reglamentarios para ser Oficial de las Fuerzas Militares en la Armada Nacional.
Una vez culminados dichos estudios, ingresó al referido cuerpo en el Grado de
Subteniente de Infantería de Marina.
Señaló que el 26 de agosto
de 2009 la Junta Médico-Laboral emitió el Acta No. 202, registrada en la
Dirección de Sanidad Armada Nacional, en la que se indicó que el accionante
tiene una “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. NO APTO. PUEDE SER REUBICADO LABORALMENTE”
y se le determinó una disminución en su capacidad laboral del 21.50%; concepto
que fue notificado el 29 de septiembre de 2009.
Interesado en viabilizar
la posibilidad de la reubicación laboral, sostuvo que se sometió a tratamientos
médicos, a través de la toma de medicamentos para la hipertensión y de la
realización de entrenamiento físico para la obesidad, y que presuntamente
realizó unos cursos requeridos para optar por otra Especialidad de
Inteligencia.
El 3 de diciembre de 2009
el tutelante ascendió al grado de Teniente de Infantería de Marina. Sin
embargo, expresó que para el año 2013, en el cual debió haber sido ascendido al
grado de Capitán, dicho cambio no ocurrió. Ello, por cuanto no se le clasificó
para ascenso por no cumplir el requisito de capacidad psicofísica; afirmación
que se sustentó en el Acta de la Junta Médico-laboral antes mencionada. Como
consecuencia de ello y de que no había sido reubicado, el accionante radicó un
memorial a inicios de septiembre de 2013, con el cual puso de presente su
particular situación; documento que fue apoyado favorablemente por el
Comandante Específico de San Andrés y Providencia y el Comandante Comando
Específico de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Afirmó que el 5 de
septiembre de 2013 se llevó a cabo un Comité de Reubicación Laboral, en el que
se definió que no sería acogida la solicitud de reubicación del accionante,
“teniendo en cuenta que la patología que presenta ocasiona una causal de no
aptitud de acuerdo al Decreto 094 de 1989”. Insistió que la entidad pública
omitió atender a la recomendación de reubicarlo laboralmente, dada por la Junta
Médico-Laboral, y asimismo impidió su ascenso al grado de Capitán. También
destacó que no le practicaron nuevos exámenes médicos ni se realizó una nueva
Junta en la que se evaluara su estado de salud, puesto que la anterior ya había
perdido su vigencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 1796
de 2000.
El 13 de mayo de 2015
nuevamente procedió a elevar otra solicitud, en la que pedía el cambio de
especialidad a la de Inteligencia Naval, la cual fue apoyada por su superior
directo. No obstante, no le dieron respuesta a su requerimiento; razón por la
cual, se vio en la necesidad de reiterar su solicitud el 14 de marzo de 2016,
fecha en la cual tampoco le contestaron.
Indicó que el 2 de mayo de 2018 le fue
notificada la expedición de la Resolución No. 2565 del 20 de abril de 2018,
“Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un
Oficial de la Armada Nacional”. El motivo de la referida decisión fue haber
sobrepasado la edad correspondiente al grado, según lo previsto en el artículo
100, literal a, numeral 4 (modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016)
y el 105 del Decreto Ley 1790 de 2000.
Aclaró que el accionante
se encontraba en el grado de Teniente de Infantería de Marina para el momento
en que cumplió los 35 años de edad, y, por ello, se adujo que se había
configurado la causal del retiro forzoso aludida anteriormente.
Manifestó que, pese a su
diagnóstico médico y la necesidad de ser reubicado laboralmente, continuó
desempeñándose como Oficial de Infantería de Marina sin ningún inconveniente de
salud hasta la fecha de su retiro.
Aseveró que su retiro
forzoso conlleva la pérdida de su ingreso económico, del cual se sustenta su
familia, y de la atención en salud, colocándolo en una situación de debilidad
manifiesta y, por ende, afirmó que requiere de la protección urgente de sus derechos
fundamentales.
Con fundamento en lo
expuesto, el accionante solicitó: (i) el amparo de los derechos fundamentales
invocados y que, por lo tanto, (ii) se ordenara a la accionada reintegrarlo al
servicio activo, cancelarle los emolumentos dejados de percibir en el interregno
entre el retiro y su reincorporación, una vez realizado lo anterior, se le
ascienda al grado de Capitán y se le reubique laboralmente, teniendo en cuenta
sus condiciones de salud.
Traslado y contestación de
la demanda
Admisión de la demanda
Mediante Auto del 23 de
agosto de 2018, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D.C. admitió la
tutela y corrió traslado al Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional
para que, en el término de un (1) día contado a partir del recibo de la
notificación, se pronunciara respecto de los hechos y pretensiones de la
tutela. Indicó que se tendría como elementos de prueba los allegados por el
accionante en el escrito de tutela y los enunciados en aquél.
Respuestas de la entidad
accionada
John Carlos Flórez
Beltrán, en su calidad de Vicealmirante y Jefe del Desarrollo Humano y Familia
de la Armada Nacional, solicitó que se declarara improcedente la acción de
tutela por dos razones: (i) al no haber existido ninguna vulneración de los
derechos fundamentales del accionante y (ii) debido a que la tutela no es el
mecanismo idóneo para ordenar el reintegro del accionante, puesto que la
Resolución Ministerial 2565 del 20 de abril de 2018 goza de presunción de
legalidad.
Luego de hacer una
síntesis de los hechos de la presente tutela, procedió a realizar las
siguientes precisiones jurídicas sobre el caso concreto:
(i) Aseveró que la acción
de tutela era improcedente, toda vez que el accionante cuenta con otros
mecanismos de defensa judicial, tales como los establecidos ante la
Jurisdicción Contencioso Administrativa, como lo es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho. Señaló que el principio de legalidad de un acto
administrativo puede ser desvirtuado precisamente ante dicha jurisdicción y no
a través de la acción de tutela. Advirtió que, de declararse procedente la
tutela, el juez constitucional estaría “desplazando o incluso sustituyendo al
juez ordinario en la litis que la ley claramente ha señalado el juez y el
trámite procesal propio a seguir”. En el mismo sentido, afirmó que el
accionante también puede acudir a la Revocatoria Directa del acto administrativo,
siempre y cuando aún no haya caducado la acción. En ese mismo sentido, indicó
que el accionante nunca objetó o recurrió las repuestas negativas que se le
dieron.
(ii) Afirmó que no observó
la existencia de un perjuicio irremediable, habida cuenta que, en su opinión,
no hubo un elemento de juicio que demostrara la posibilidad de su existencia. Señaló que no se acreditó
el aludido perjuicio dentro del expediente y que el accionante se limitó
únicamente a mencionarlo sin probarlo. De otra aparte resaltó que, al buscar en
la base de datos de la Administradora de los Recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud –ADRES –, la señora Jenny Esperanza Silva Ballén,
esposa del accionante, aparece como afiliada a la E.P.S. Sanitas desde el 12 de
enero de 2016, dentro del régimen contributivo en calidad de cotizante; por lo
cual, arribó a la suposición de que su núcleo familiar no depende
exclusivamente del accionante y que cuentan con los servicios de salud. Destacó
que la Armada Nacional no es “la única fuente de empleo en todo el país” y que
“al accionante se le liquidarán sus cesantías y demás prestaciones a las que
tenga derecho por el tiempo de servicio que llevaba en la Armada Nacional.
Liquidación y cancelación de prestaciones que dan lugar a una estabilidad
económica mientras adquiera una fuente de empleo que le permita obtener
ingresos”.
(iii) Respecto de la
causal de retiro forzoso aludida en la Resolución de la entidad accionada,
indicó que en ningún momento se desconoció el procedimiento previsto en la ley,
sino que, por el contrario, se le dio cumplimiento a la norma, de conformidad con
lo sentado en la jurisprudencia constitucional.
(iv) Sobre la reubicación
laboral solicitada por el accionante, explicó que existen unos requisitos
mínimos contemplados en el Decreto Ley 1790 de 2000, “los cuales no son
garantía automática de ascenso”. Resaltó que la decisión de no ascenderlo fue
tomada con base en una circunstancia objetiva, pues el literal d del artículo
53 del Decreto Ley 1790 del 2000 exige como requisito para poder ser ascendido
el acreditar una aptitud psicofísica de acuerdo al reglamento vigente. En su
opinión, lo anterior no fue acreditado, contrario sensu, era claro que al
accionante le notificaron desde el mes de octubre de 2013 su carencia de
aptitud para ascender; determinación tomada por la Junta Médico-Laboral No.
202. Sostuvo que, a pesar de no ser apto para el ascenso, durante ocho años,
antes de cumplir los 35 años de edad, el accionante no se capacitó o formó
académicamente para poder aspirar a una reubicación, pese a encontrarse en
condiciones para poder hacerlo. Ello llevó a que el actor incurriera en la
causal de retiro forzoso, pues era imposible realizar un ascenso, así como
también hacer la reubicación laboral.
(v) En relación con los
derechos fundamentales invocados por el accionante expresó lo siguiente. Estimó
que no se vulneró el derecho al mínimo vital y móvil, teniendo en cuenta que el
retiro no afecta la liquidación y pago de sus derechos prestacionales derivados
del vínculo laboral que existió, y que ello garantiza en un amplio margen la
subsistencia propia y la de su familia. Sobre el derecho al trabajo y la
dignidad humana, indicó nuevamente que la Armada Nacional no es el único
empleador de Colombia y que el accionante tiene la posibilidad de buscar otro
trabajo en el que pueda desempeñarse sin problema, a pesar de su diagnóstico
médico. Agregó que en la sentencia C-179 de 2006 la Corte Constitucional
aseveró que el retirar a un miembro de las Fuerzas Armadas no afecta su derecho
al trabajo, ya que estas personas no tienen un derecho adquirido sobre el
cargo.
(vi) Finalmente, reiteró
que el accionante busca que se evalúe la ilegalidad del contenido de la
Resolución Ministerial No. 2526 del 20 de abril de 2018, interponiendo la
tutela para que lo reintegren y asciendan; situación que, de aceptarse,
implicaría generar un desplazamiento o exclusión del juez natural de la
administración para tales efectos.
Decisiones judiciales
objeto de revisión
Primera Instancia
El Juzgado Once Laboral
del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018,
resolvió: (i) negar la solicitud de amparo constitucional del derecho a la
estabilidad laboral reforzada invocada por el accionante y (ii) declarar improcedente
la tutela de los demás derechos fundamentales invocados.
En primera medida, se
pronunció respecto de la procedencia de la tutela. Aseveró que, si bien existen
otros mecanismos ante los cuales el accionante podría ventilar su controversia,
por tratarse de un caso en el que se alega estar en condiciones de debilidad
manifiesta, se habilita la posibilidad de estudiar el asunto de fondo en sede
de tutela, con el objetivo de evitar la consumación de un perjuicio
irremediable. Agregó que, por encontrarse involucrados los servicios de salud,
no puede exigírsele al accionante que se someta a un trámite ante la
Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, respecto al
fondo del asunto, estimó que no es parte del resorte del juez de tutela definir
si efectivamente existe o no el derecho al reintegro laboral del accionante a
su cargo, “en la medida que esa tarea es propia de la jurisdicción de cada
ramo”.
Estimó que, contrario a lo
señalado por el apoderado sobre la posibilidad de que el accionante sea
reubicado y le practiquen los exámenes para acceder al ascenso, existen ya dos
comités en los cuales se estudiaron y rechazaron dichas solicitudes, respecto
de lo cual el actor no realizó ninguna reclamación ante el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y de Policía, con la que hubiera manifestado su
desacuerdo. En el mismo sentido, destacó que “obran misivas emitidas por el
Director de la Junta Clasificadora comunicando la decisión de no acceder al
ascenso para las novedades fiscales de junio del 2017 y para diciembre de la
misma data, respecto de las cuales tampoco hubo reproche”.
De otra parte, en relación
con el curso tomado por el accionante para poder habilitar la posibilidad de
ser reubicado, el juez señaló que al expediente no se anexó ninguna prueba que
lo acreditara y que, no obstante lo anterior, la referida formación no era
suficiente para acceder al cambio de especialidad; tal y como fue indicado en
la decisión del 13 de abril de 2016, emitida por el Comité de Reubicación
Laboral. Frente a esta decisión tampoco manifestó ningún reproche o desacuerdo
y, con base en ello, el juez de primera instancia concluyó que debía negarse la
tutela del derecho a la estabilidad laboral reforzada, “al no evidenciarse que
la desvinculación obedeció o fue producto del estado de salud del quejoso
máxime si se tiene que mantuvo una actitud pasiva frente al estado mismo de su
salud, pues a pesar de propender a la revisión del Tribunal Médico no hizo uso
de reclamación alguna”. En lo que respecta a los demás derechos fundamentales
invocados, aseveró que la acción era improcedente por existir otro mecanismo
idóneo para su protección y por no evidenciarse la existencia de un perjuicio
irremediable.
Impugnación
La decisión adoptada por
el a quo fue impugnada por el apoderado del accionante el 10 de septiembre de
2018, con el fin de que fuera revocada en su integridad para que, en su lugar,
fueran amparados los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela.
Afirmó que al reintegrarlo
al cargo que venía desempeñando se le garantizaría la protección constitucional
a sus derechos, posición que ha sido sostenida en la jurisprudencia y que no
fue tenida en cuenta por el juez de primera instancia. Como ejemplo, citó la sentencia
C-063 de 2018, en la que se estudió la exequibilidad del ordinal 2, literal
a, de los artículos 8 y 10 del Decreto Ley 1793 de 2000, “por el cual se expide
el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las
Fuerzas Militares”. En el referido pronunciamiento, se estableció que solamente
podrá retirarse a una persona del Ejército Nacional cuando la Junta
Médico-Laboral: (i) haya llevado a cabo la valoración correspondiente y (ii)
haya concluido que el Ejército no tiene una fuente de empleo para que la
persona pueda “desarrollar alguna actividad acorde con sus capacidades dentro
de la institución”.
Adicionalmente, destacó
que contra las decisiones tomadas por los Comités de Reubicación Laboral no
existe ningún recurso por tratarse de un procedimiento que no se encuentra
reglado legalmente. Agregó que la convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Miliar
y de Policía no procede en este caso, toda vez que ello no es previsto dentro
de su competencia y procedimiento, el cual se encuentra regulado en los
Decretos 1796 de 2000 y 094 de 1989; normas en las cuales no se prevé ningún
recurso contra las decisiones de los Comités antes mencionados.
Sentencia de segunda
instancia
El 16 de octubre de 2018,
la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá D.C. decidió confirmar el fallo impugnado por las siguientes razones.
En primera medida, señaló que el presente asunto no debe ser resuelto mediante
la acción de tutela pues, en su opinión, existen otros medios de defensa
judicial para ello, tal como los que se adelantan ante la Jurisdicción
Contencioso Administrativa. Agregó que, al estudiar la posibilidad de que la
tutela procediera como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un
perjuicio irremediable, encontró que el perjuicio aludido en el caso sub
examine no cumplía con las características de ser cierto, determinado y
debidamente comprobado y, por ello, no podía entrarse a estudiar de fondo.
Tanto el JUEZ como los MAGISTRADOS del
TRIBUNAL se apartaron de las RATIO
DECIDENDIS obligatorias y vinculantes SIN EXISTIR la suficiente argumentgacion
y sin soportar su declaratoria de improcedencia y además cometieron clara
VIOLACION DIRECTA de la CN, de la LEY y de los TRATADOS pactados por COLOMBIA
por ser país miembro y además cometieron delitos y faltas disciplinarias por
las que deben ser investigados y
sancionados y registrar al teniente como victima para reclamar mediante
incidente la REPARACION INTEGRAL y TOTAL
Pruebas que obran en el
expediente
Información allegada por
el señor Nelson Iván Zamudio Arenas (apoderado del accionante):
- Copia del poder especial debidamente
otorgado por el señor César Augusto Domínguez Torres al señor Nelson Iván
Zamudio Arenas.
- Copia del Acta de Junta Médico-Laboral
No. 202 del 26 de agosto de 2009.
- Copia de la notificación del Acta
Médico-Laboral con fecha del 29 de septiembre de 2009.
- Copia de la petición del 11 de
septiembre de 2013.
- Copia del Oficio No. 421 del 12 de
septiembre de 2013.
- Copia del Oficio No. 422 del 12 de
septiembre de 2013.
- Copia del Acta No. 112 del Comité de
Reubicación Laboral del 5 de septiembre de 2013.
- Copia de la petición del 13 de mayo de
2015.
- Copia del Oficio No. 0355 del 13 de
mayo de 2015
- Copia del Oficio No. 0356 del 13 de
mayo de 2015.
- Copia de la petición del 14 de marzo
de 2016.
- Copia de la comunicación de la
Resolución No. 2565 del 20 de abril de 2018.
- Copia de la Resolución No. 2565 del 20
de abril de 2018, “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas
Militares a un Oficial de la Armada Nacional”.
- Copia del Registro Civil de Nacimiento
de los menores Samuel David y Jacobo, hijos del accionante.
- Copia del Registro Civil de Matrimonio
- Acta de declaración con fines
extraprocesales sobre dependencia económica y estado de vulnerabilidad.
Información allegada por
el señor John Carlos Flórez Beltrán (entidad accionada):
- Copia del Acta de la Junta
Médico-Laboral No. 202 del 26 de agosto de 2009.
- Copia de la constancia de notificación
personal del Acta de Junta Médico-Laboral No. 202 del 26 de agosto de 2009.
- Copia del Acta No. 112 del 5 de
septiembre de 2013 del Comité de Reubicación Laboral de la Jefatura de
Desarrollo Humano, en el Acta No. 112 del 5 de septiembre de 2013.
- Copia del Oficio No. 15486 del 15 de
octubre de 2013 del Director de la Junta Clasificadora.
- Copia del Oficio No. 07977 del 14 de
abril de 2014 del Director de la Junta Clasificadora.
- Copia del Oficio No. 19838 del 14 de
octubre de 2014 del Director de la Junta Clasificadora.
- Copia del Oficio No. 20150042370009123
del 23 de abril del 2015 del Director de la Junta Clasificadora.
- Copia del Oficio No. 1020 del 13 de
octubre de 2015 del Director de la Junta Clasificadora.
- Copia del Oficio No. 001 del 3 de
enero de 2016 suscrito por el accionante.
- Copia del Oficio No. 002 del 14 de
marzo de 2016 suscrito por el accionante.
- Copia del Acta No. 021 del 14 de abril
de 2016 del Comité de Reubicación Laboral de la Jefatura de Desarrollo Humano.
- Copia del Oficio No. 20160423310212311
del 4 de mayo de 2016, mediante el cual se remitió el Acta No. 021 del 14 de
abril de 2016.
- Copia del Oficio No. 044 del 20 de
abril de 2016 del Director de la Junta Clasificadora.
- Copia del Oficio No. 409 del 13 de
octubre de 2016 del Director de la Junta Clasificadora.
- Copia del Oficio No. 450 del 28 de
abril de 2017 del Director de la Junta Clasificadora.
- Copia del Oficio No. 735 del 1 de
octubre de 2017 del Director de la Junta Clasificadora.
- Copia de la Resolución Ministerial
2565 del 20 de abril de 2018, por la cual se retiró del servicio activo “por
sobrepasar la edad correspondiente al grado” al teniente de I.M. César Augusto
Domínguez Torres.
- Copia de la constancia de notificación
del acto administrativo de retiro.
- Copia de la Directiva Permanente No.
0028 del 29 de octubre de 2015.
- Copia de la certificación expedida por
la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
– ADRES –.
Actuaciones adelantadas en
Sede de Revisión
Solicitud de revisión de
tutela
El 11 de enero de 2019 la
Secretaría General de esta Corporación recibió un escrito presentado por el
señor Nelson Iván Zamudio Arenas, como apoderado del señor César Augusto
Domínguez Torres, mediante el cual solicitó la revisión de la presente acción de
tutela, por su evidente relevancia constitucional y por existir una necesidad
de proteger los derechos fundamentales presuntamente conculcados.
Afirmó que los jueces de
primera y segunda instancia desconocieron el precedente sentado en la
jurisprudencia constitucional, respecto de situaciones con similitud fáctica,
en las que se está frente a un sujeto de especial protección constitucional,
por encontrarse en un estado de vulnerabilidad al tener una discapacidad física
y, por tanto, ser personas que gozan del derecho a la estabilidad laboral
reforzada. Aseveró que las decisiones de los jueces de tutela, lejos de
proteger los derechos fundamentales del accionante, agravaron la situación de
vulnerabilidad y desprotección tanto de aquél como de su familia.
Finalmente, señaló que la
importancia de este caso se centra en la necesidad de exigir el cumplimiento
del precedente jurisprudencial, de propender por la protección material de los
derechos fundamentales relacionados con la dignidad humana y de unificar la
jurisprudencia constitucional en aspectos tales como: “1. La imposibilidad de
retirar del servicio activo a Oficiales de las Fuerzas Militares en condición
de discapacidad cuando no alcancen el 50% de disminución de su capacidad
laboral para tener derecho a una pensión de invalidez. 2. La obligación de
reubicación laboral cuando el Oficial de las Fuerzas Militares sea valorado con
una discapacidad inferior al 50% de la pérdida de su capacidad laboral que no
le permita alcanzar una pensión de invalidez.
La procedencia de la
acción de tutela en casos como el que nos ocupa, al tratarse de una persona con
protección constitucional especial, con estabilidad laboral reforzada, y
en estado de vulnerabilidad.
El reintegro al servicio
activo como medida de protección constitucional en eventos como el que nos
atañe; y demás asuntos conexos”.
Auto de Pruebas
Mediante Auto del 7 de
marzo de 2019, la Magistrada sustanciadora dispuso que, a través de la
Secretaría General de esta Corporación:
(i) Se ordenara a la E.P.S. Sanitas
que, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir del recibo de la
comunicación del auto, indicara el estado actual de afiliación en salud de la
señora Jenny Esperanza Silva Ballén, su Ingreso Base de Cotización – IBC
durante los últimos 24 meses y si la señora tiene afiliados como beneficiarios
a miembros de su núcleo familiar.
(ii) Se ordenara al señor César Augusto
Domínguez Torres o a su apoderado Nelson Iván Zamudio Arenas que, en el término
de tres (3) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del
auto, indicara el estado actual de salud en el que se encuentra, la evolución y
tratamientos de sus diagnósticos médicos de hipertensión, retinopatía
hipertensiva grado 1 y obesidad y remitiera copia de exámenes médicos y
cualquier otro documento con el que pudiera comprobar su estado de su salud
actual.
Respuesta E.P.S. Sanitas.
La Coordinadora de Gestión de la Afiliación de Sanitas, Yisseth Johanna
Corredor Ospina, dio respuesta al auto de pruebas, mediante Oficio OPTB-540 de
2019, recibido por la Secretaría General el día 19 de marzo del presente año,
allegando la información solicitada. Se indicó que el estado de afiliación de
la señora Jenny Esperanza Silva Ballén es “activo”, que ha cotizado 177 semanas
en Sanitas y que tiene tanto a sus dos hijos menores de edad como a su esposo
como beneficiarios de su servicio de salud. Adicionalmente, se allegó un cuadro
en el que se indicó el ingreso base de cotización de los últimos 24 meses, del
cual se puede destacar que el ingreso ha variado mes a mes, siendo el menor
monto de $2.695.000 mil pesos y el mayor de $5.474.528 mil pesos, y el último
devengado ascendió a la suma de $4.499.615.
Respuesta de la parte
actora. El apoderado de César Augusto Domínguez Torres dio repuesta al auto de
pruebas mediante Oficio OPTB-636 de 2019, recibido por la Secretaría General de
esta Corporación el día 15 de marzo del mismo año. En el referido documento se
indicó que el estado actual de los padecimientos de salud del accionante es “en
tratamiento con picos de desestabilización”. En este mismo sentido, afirmó el
apoderado que “desde que le fueron terminados los servicios médicos propios de
su calidad de miembro activo de las Fuerzas Militares su enfermedad continua
con picos de agravamiento, esto es que la discapacidad padecida permanece, tal
y como fue diagnosticada al interior de las Fuerzas Militares como Permanente,
justo por lo cual DOMÍNGUEZ TORRES, a la fecha, no ha podido ubicarse
laboralmente y permanece desempleado”. Para fundamentar lo afirmado, remitió
copia de los exámenes de retiro practicados al accionante, en los cuales se
determinó su estado de salud y su enfermedad, así como también copia de las
consultas realizadas con posterioridad.
Por otro lado, hizo
hincapié en la grave condición económica en la que se encuentra la familia del
actor pues, pese a contar con el ingreso devengado por su esposa, dichos
recursos económicos no son suficientes para suplir las necesidades del hogar.
Agregó que desde que
ocurrió el retiro del servicio militar, tanto él como sus dos hijos, fueron
afiliados como beneficiarios de su cónyuge al servicio de salud.
De los resultados de los
exámenes realizados, se logra establecer con claridad que el diagnóstico del
accionante es hipertensión esencial (primaria) con órgano blanco cerebro no
controlada y obesidad grado 1. En el último registro clínico allegado, de fecha
13 de marzo de 2019, se advierte que el accionante se encontraba teniendo una
crisis hipertensiva, lo que permite concluir que su estado de salud no ha
mejorado desde que fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares.
Intervención de la entidad
accionada. La Secretaría General de la Corte recibió un Oficio del
Vicealmirante Ricardo Hurtado Chacón, Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la
Armada Nacional, durante el término establecido para poner en conocimiento de
las partes las respuestas recibidas como consecuencia del auto de pruebas para
que, de considerarlo necesario, se pronunciaran respecto de ellas.
En dicho documento, se
reiteró que el accionante no fue retirado de la institución por su situación
médica, sino en aplicación de la causal objetiva forzosa, prevista en el
artículo 105 del Decreto 1790 de 2000, en el cual se reguló el retiro por
sobrepasar la edad correspondiente al grado. En este mismo sentido, se volvió a
indicar que no fue posible realizar el ascenso por cuanto no cumplía los
requisitos exigidos para ello, como el de la acreditación de aptitud
psicofísica. Asimismo, nuevamente se arguyó que el accionante contó con más de
ocho años para capacitarse y así poder ser reubicado y que, no obstante, actuó
negligentemente por no haberlo hecho. Citó el Acta No. 021 del Comité de
Reubicación Laboral del 5 de septiembre de 2016, en el que se señaló que “(…)
evaluando su hoja de vida no posee algún tipo de capacitación formal que le
permita el desempeño en cargo, empleo y funciones diferentes (…)”.
Finalmente, solicitó que
se mantuvieran las decisiones tomadas en primera y segunda instancia, en aras
de proteger la seguridad jurídica requerida al interior de las Fuerzas
Militares para la debida aplicación del régimen de carrera de su personal,
“puesto que en el presente caso está demostrado que el señor CÉSAR AUGUSTO
DOMÍNGUEZ TORRES, contó con el tiempo suficiente para haber llevado a cabo una
capacitación formal que le hubiera permitido cumplir no sólo con la reubicación
laboral sino de igual manera con los requisitos para aspirar a los respectivos
ascensos en la carrera militar, pero como quiera que no lo hizo, es claro que
la Institución no hizo cosa distinta que aplicar la ley dando trámite al retiro
forzoso por haber superado la edad máxima permitida en el grado”.
El accionante invocó la
protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, la vida,
la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo,
a la estabilidad laboral reforzada y a la salud.
En el caso sub examine, el
accionante aseveró que los referidos derechos se vieron vulnerados al no
haberle reubicado laboralmente y por retirarle del servicio de la Armada
Nacional pese a su situación de debilidad manifiesta, por haber sido calificado
con una disminución en su capacidad laboral del 21.50%; situación que lleva a
considerarlo como un sujeto de especial protección constitucional. Por tanto,
puede concluirse que la presente acción de tutela se encuentra encaminada a
lograr la protección de derechos de carácter fundamental, lo que implica una
controversia de orden constitucional, y por tanto, se cumple con el requisito
de trascendencia iusfundamental.
Inmediatez
La Corte ha señalado en
varios de sus pronunciamientos que: “Como requisito de procedibilidad, la
acción de tutela también exige que su interposición se haga dentro de un plazo
razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración
o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la
exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata
y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual
del derecho objeto de violación o amenaza. Este requisito ha sido identificado
por la jurisprudencia de la Corte como el principio de inmediatez.”
La acción de tutela
interpuesta por el señor César Augusto Domínguez Torres, por intermedio de su
apoderado, satisface el requisito de inmediatez, porque el demandante fue
notificado de la decisión de retiro el 2 de mayo de 2018 y la demanda de tutela
fue presentada el 21 de agosto del mismo año, es decir, 3 meses y 18 días
después de la notificación del acto administrativo de retiro; término que la
Corte encuentra razonable.
Subsidiaridad
La acción de tutela tiene
un carácter residual y subsidiario, en virtud de lo consagrado en el artículo
86 de la Carta Política, del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia
constitucional. Esta acción puede proceder de forma excepcional como mecanismo
definitivo o transitorio, dependiendo de las particularidades de cada caso.
Cuando el presunto
afectado no cuenta con ningún otro mecanismo de defensa judicial para la
protección de sus derechos fundamentales o, en caso de existir uno, aquel
carece de idoneidad y eficacia para lograr una protección adecuada, oportuna e
integral de los derechos invocados en el caso concreto, la acción de tutela
procederá de forma definitiva.
De otra parte, cuando lo
que se busca es evitar la consumación de un perjuicio irremediable de los
derechos fundamentales del accionante, en el interregno comprendido entre la
presentación de la tutela y el fallo proferido por un juez ordinario, procederá
la tutela como un mecanismo transitorio de protección. En este evento, se
tendrían que dar las siguientes hipótesis para que la tutela pueda ser
procedente: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las
medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta
la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de
ser impostergables”.
Ahora bien, la Corte
Constitucional ha establecido que, en principio, una acción de tutela no es
procedente contra actos administrativos de contenido particular y concreto. Aun
así, existen excepciones a esta regla de procedencia, tales como cuando se acude
a ella para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Dentro de aquellos casos excepcionales en los que la acción
de tutela se torna procedente, se encuentran los relacionados con los miembros
de las fuerzas militares que solicitan la protección o amparo de sus derechos
fundamentales, los cuales han sido presuntamente vulnerados por un acto
administrativo que ordena su desvinculación laboral de la institución por
existir una disminución en su capacidad psicofísica. La Corte ha considerado
que la tutela es procedente en este escenario por tratarse de sujetos de
especial protección constitucional, al ser personas que tienen alguna
discapacidad; ello lleva a concluir que los mecanismos ordinarios no son lo
suficientemente eficaces para proveer una protección urgente de sus derechos
fundamentales.
En la sentencia T-382 de 2014, esta Corporación
afirmó que: “aunque no existe un derecho fundamental que asegure a los
empleados la conservación del trabajo o su permanencia en él por un tiempo
indeterminado, no obstante, debido a la urgencia de conjurar una vulneración
irreversible de los derechos fundamentales de un empleado en circunstancias de
debilidad manifiesta y, adicionalmente, presentar una estabilidad laboral
reforzada, en virtud de su especial condición física o laboral, la tutela
procede como mecanismo definitivo para el reintegro laboral”.
En el asunto bajo estudio, el señor César Augusto Domínguez
Torres se encuentra legitimado para solicitar el amparo de sus derechos
fundamentales presuntamente vulnerados por la Armada Nacional, como se dijo ya
anteriormente. Es preciso destacar que, a pesar de que el accionante cuenta con
otros mecanismos de defensa, como lo sería la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
el accionante: (i) se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, al haberse
visto afectado por la disminución en su capacidad laboral desde antes de haber
sido retirado de las fuerzas armadas; y (ii) se formó específicamente para la
vida militar, lo cual es un obstáculo para acceder con facilidad al mercado
laboral y cuyo resultado es la afectación de su mínimo vital y el de su núcleo
familiar. Adicionalmente, el actor no hizo uso de la tutela como una forma de
suplantar las vías judiciales de defensa ordinaria, como lo afirmó la entidad
accionada, sino por encontrarse en las circunstancias referidas. Por
consiguiente, sería desproporcionado exigirle al afectado que acuda y espere a
que se surtan los trámites ante la jurisdicción ordinaria.
Esta misma postura ha sido tomada por la Corte en distintas
sentencias, como es el caso de la T-440 de 2017, en la que se aseveró
que:
“La acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es
el mecanismo efectivo para proteger los derechos presuntamente vulnerados,
porque durante su trámite, puede agravarse la vulneración al mínimo vital del
demandante, de su esposa y de su hija menor de edad, quienes dependían del
salario que el actor recibía como soldado profesional. Ciertamente, durante el
trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante
puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo de retiro,
como medida provisional. Sin embargo, se insiste, el otorgamiento de la
suspensión provisional de la decisión de retiro, es una medida facultativa del
juez que conozca del asunto.
Además, esta Sala advierte que, dadas las particularidades
del presente caso, no puede someterse al accionante, persona en condición de
discapacidad, y por ende sujeto de especial protección constitucional, a que
espere el tiempo que dure el trámite ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, para saber si es reintegrado o no al Ejército Nacional, y para
saber si tiene derecho o no a recibir un salario, que le permita salvaguardar
su mínimo vital y el de su núcleo familiar, en el que se encuentra una menor de
edad. Tampoco puede someterse al actor, al alea de si el juez de lo Contencioso
Administrativo decreta o no, la suspensión provisional del acto administrativo
de retiro. Las anteriores son cargas que el accionante no tiene por qué
soportar, y el Estado tiene la obligación de evitarlo.
De lo anterior se sigue que el medio de control de nulidad
y restablecimiento del derecho, en el caso particular del señor Cardona García,
no excluye la procedencia de la acción de tutela, porque no salvaguarda de
manera eficaz los derechos fundamentales invocados. En consecuencia,
corresponde al juez constitucional estudiar el caso, y establecer si la
decisión de retirar y abstenerse de reubicar a un sujeto que merece especial
protección constitucional, vulnera sus derechos fundamentales.”
En ese mismo sentido, en la sentencia T-382 de 2014,
esta Corporación concluyó que “en el caso de las personas que se encuentran en
estado de debilidad manifiesta, como lo son quienes están en situación de
discapacidad, los mecanismos de defensa ordinarios no son idóneos para lograr
el reintegro o reubicación a su puesto de trabajo, haciéndose necesaria la
intervención del juez de tutela para lograr la protección efectiva de los
derechos fundamentales involucrados, puesto que este grupo de personas, al ser desvinculados
de la actividad que constituía su fuente de ingresos y no contar con la
posibilidad de acceder fácilmente al mercado laboral en razón de su situación
de discapacidad, ve amenazado de igual forma no sólo su derecho fundamental al
mínimo vital, sino también, cuando el peticionario es el único proveedor
económico de su núcleo familiar, los derechos fundamentales de éstos”.
Para sintetizar, esta Sala considera que debe concederse de
manera definitiva la protección a los derechos fundamentales del accionante,
habida cuenta que la controversia del caso sub examine gira en torno a
establecer si el retiro del servicio activo del actor respetó las garantías
constitucionales que protegen a las personas que se han visto afectadas por una
disminución en su capacidad laboral. Ello evidencia que se está ante una
discusión de carácter constitucional, que no podría ser desarrollada adecuadamente
dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior,
por cuanto el referido proceso tendría como finalidad determinar si el acto
administrativo, fuente de la vulneración, se enmarca o no en alguna de las
causales de nulidad consagrados en el inciso 2 del artículo 137 del Código de
Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo, según lo
consagrado en el artículo 138 de la misma normatividad, restándole importancia
y énfasis al análisis del derecho a la reubicación laboral de los miembros de
las Fuerzas Militares en estado de discapacidad; situación que no fue prevista
en la norma que sustenta la decisión de retiro forzoso del servicio al
accionante, esto es, el artículo 100, literal a, numeral 4 (modificado por el
artículo 5 de la Ley 1792 de 2016) y el 105 del Decreto Ley 1790 de 2000.
Finalmente, es preciso aclarar que, a pesar de que la
cónyuge del accionante devenga un salario que varía mes a mes, dicha
circunstancia no torna improcedente la acción de tutela, toda vez que el monto
del ingreso no puede considerarse como el suficiente para poder sufragar todas
las necesidades básicas de todo su núcleo familiar, es decir, de dos menores de
edad y de su cónyuge en condición de discapacidad, quien requiere atención
especial en salud. Además, el retiro del accionante no sólo lo afecta a él, por
su estado de salud, sino también a sus hijos, todos ellos sujetos de especial
protección constitucional; circunstancia que hace necesaria la intervención del
juez constitucional.
En este orden de ideas, con base en lo expuesto en los
párrafos precedentes, la acción de tutela instaurada cumple el requisito de
subsidiaridad.
Planteamiento del problema jurídico y metodología de
resolución del caso
Con base en los antecedentes expuestos, a la Sala de
Revisión le corresponde resolver el siguiente problema jurídico:
¿La Armada Nacional vulneró los derechos fundamentales a la
seguridad social, a la salud, al trabajo, a la vida digna, a la igualdad y a la
estabilidad laboral reforzada del señor César Augusto Domínguez Torres por
retirarlo del servicio, al no haber podido ascender y, por tanto, haber
sobrepasado la edad correspondiente a su grado, ya que su evaluación médica
arrojó que no era apto para desarrollar su cargo, empleo o función, como
consecuencia de la disminución de su capacidad psicofísica, y por no reubicarlo,
argumentando que carecía de los estudios y experiencia requeridos para ejecutar
labores en la Armada?
Para resolver el problema jurídico planteado, a
continuación se estudiarán los siguientes temas: (i) las personas con
discapacidad como sujetos de especial protección constitucional; (ii) el
alcance del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas con
discapacidad o en condición de debilidad; (iii) el alcance del derecho a la
permanencia o reubicación de personas que ven disminuida su capacidad laboral;
(iv) el régimen legal de las fuerzas militares y el derecho de permanencia o
reubicación de oficiales de la Armada Nacional por disminución de la capacidad
psicofísica; y (v) resolución del caso concreto.
Sujetos de especial protección constitucional: Personas con
discapacidad – reiteración jurisprudencial –
La Constitución Política de Colombia previó como obligación
del Estado amparar a todas las personas, teniendo en consideración las
condiciones físicas, mentales o económicas, para garantizar el respeto al
derecho a la igualdad. De ahí que pueda entenderse que la Carta ha conferido
una protección especial a toda aquella persona que se encuentre en una
situación de discapacidad, bien sea física, sensorial o psicológica, y que la
ponga en una circunstancia de debilidad manifiesta. En este mismo sentido, los
artículos 53 y 54 consagran el principio de la estabilidad laboral y la obligación
de proveer formación profesional y técnica, tanto por parte del Estado como de
los empleadores, a quienes lo requieran.
Esta protección ha sido
reconocida no sólo a nivel nacional sino también a nivel internacional, pues en
varios tratados se ha reconocido la importancia de la protección de personas
con discapacidad.
A nivel nacional, se
expidió la Ley 361 de 1997 dirigida a crear mecanismos para lograr una
integración social de personas que se encuentran en una situación de
discapacidad. Se estableció que estas medidas fueran aplicables a diferentes
ámbitos de la vida cotidiana, tales como al educativo, al laboral, al de las
comunicaciones, al del transporte, etc.
Cabe resaltar lo
consagrado en los artículos 2, 4 y 26 de la referida ley, pues en ellos se: (i)
recalca la obligación que tiene el Estado de hacer lo posible por evitar la
presencia de cualquier manifestación de discriminación dentro del ordenamiento
jurídico; (ii) da la orden a las entidades centrales, descentralizadas y
gubernamentales de aplicar los recursos que sean necesarios para garantizar el
ejercicio efectivo de los derechos fundamentales de las personas
discapacitadas; y (iii) establece que la discapacidad no puede significar un
obstáculo para que las personas puedan vincularse laboralmente, “a menos que se
demuestre que efectivamente el ejercicio del cargo en cuestión es realmente
incompatible con las circunstancias de salud en las que se halle”. En términos
literales, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consagró lo siguiente:
“Artículo 26. No
discriminación a persona en situación de discapacidad. En ningún caso la
discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación
laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como
incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo,
ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato
terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la
oficina de Trabajo.
No obstante, quienes
fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el
cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a
una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio
de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con
el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen,
complementen o aclaren.”
En definitiva, se
evidencia la intención de que el Estado garantice a las personas en estado de
discapacidad la posibilidad de desarrollar su vida con normalidad, sin que su
condición implique un motivo de rechazo, exclusión o discriminación.
Alcance del derecho a la
estabilidad laboral reforzada de personas en estado de discapacidad –
reiteración jurisprudencial –
Como ya se mencionó con
anterioridad, el artículo 13 de la Constitución Política consagró el derecho a
la igualdad y le encargo al Estado procurar que el ejercicio de este derecho
sea real y efectivo; en especial para los casos de personas que por su condición
económica, física o mental se encuentran en un estado de debilidad manifiesta,
lo que los hace sujetos de especial protección constitucional.
Asimismo, ya se señaló que
a nivel internacional se ha hablado de esta protección en varios tratados
internacionales, tales como en “la Declaración de los derechos del deficiente
mental aprobada por la ONU en 1971, la Declaración de los derechos de las personas
con limitación, aprobada por la Resolución 3447 de 1975 de la ONU, la
Resolución 48/96 del 20 de diciembre de 1993 de la Asamblea General de Naciones
Unidas, sobre ‘Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las
Personas con Discapacidad’, la Convención Interamericana para la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, la
Recomendación 168 de la OIT, el Convenio 159 de la OIT, la Declaración de Sund
Berg de Torremolinos de la UNESCO en 1981, la Declaración de las Naciones
Unidas para las personas con limitación de 1983, entre otras”.
Ahora bien, respecto de
este derecho, la Constitución Política dispuso en su artículo 53 una protección
reforzada para aquellos trabajadores que por sus condiciones personales podrían
verse gravemente afectados en caso de que fueran desvinculados de forma
abusiva.
La Corte ha establecido
que los titulares de la figura de la “estabilidad laboral reforzada” son: (i)
las mujeres embarazadas, (ii) las personas en estado de discapacidad o en
situación de debilidad manifiesta con ocasión de su salud; (iii) los aforados sindicales;
y (iv) en ciertos casos, las madres o los padres cabeza de hogar. Estos grupos
de personas contarán con dicha protección con dos objetivos, a saber, para:
(i) poder recibir el pago de
incapacidades mientras se encuentren cesantes y (ii) que su condición especial
no pueda ser el motivo de despido o modificación laboral que pueda llegar a
perjudicarles.
En palabras de la Corte
Constitucional, con la estabilidad laboral reforzada se busca garantizar a los
sujetos en estado de discapacidad “la permanencia en el empleo del
discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física,
sensorial o psicológica, como medida de protección especial y de conformidad
con su capacidad laboral”. Es preciso aclarar que la estabilidad laboral se
aplica también a las personas a las que se le comprueba que su situación de
salud les ha obstaculizado definitivamente el desempeño de sus labores en
condiciones normales, sin ser necesaria la existencia de una calificación
previa, la cual acreditaría la discapacidad.
En este contexto, frente a
personas en estado de discapacidad, el despido o desvinculación que se les
haga, como consecuencia de su condición especial, deviene ineficaz debido a la
estabilidad laboral reforzada de la cual gozan. Esta Corporación ha indicado
que “[e]l sustento normativo de esta protección especial se encuentra en los
principios de Estado Social de Derecho, la igualdad material[46] y la
solidaridad social, consagrados en la Constitución Política”. Ello lleva a concluir que, cuando se evidencie
la existencia de un trato diferente o discriminatorio a personas en situación
de debilidad manifiesta por su estado de salud o en condición de discapacidad,
se estarían desconociendo los preceptos constitucionales y los principios de
igualdad y solidaridad.
Adicionalmente, el
artículo 47 de la Constitución Política estableció la obligación del Estado de
implementar políticas de “previsión, rehabilitación e integración social para
los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos”; así como también, el artículo
54 le impuso tanto al Estado como a los empleadores la responsabilidad de
ofrecer la formación profesional y técnica a los trabajadores que lo requieran,
como en el caso de los que se encuentran en un estado de discapacidad o
indefensión debido a su salud, para que puedan ser reubicados y, de esa manera,
se les garantice la estabilidad laboral.
La Corte Constitucional
reiteró la anterior posición en la sentencia C-531 de 2000, en la que
aseveró que: “Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia
en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva
limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y
en conformidad con su capacidad laboral. Para tal fin deberán adelantarse los
programas de rehabilitación y capacitación necesarios que le permitan alcanzar
una igualdad promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. La
legislación nacional no puede apartarse de estos propósitos en favor de los
discapacitados cuando quiera que el despido o la terminación del contrato de
trabajo tenga por fundamento la disminución física, mental o sicológica”.
De otra parte, es preciso
mencionar que el trabajo es una forma de lograr una efectiva integración social
de las personas, toda vez que permite garantizar el desarrollo personal y
viabiliza la productividad económica de personas en condiciones especiales a
raíz de su estado de salud; el trabajo es una herramienta esencial que permite
la obtención de bienes y servicios necesarios para la subsistencia de cada
persona y su familia. Por ello, en la Ley 361 de 1997 se ordenó crear una
política pública dirigida a lograr la rehabilitación e integración social y
procurar la atención especializada de personas con discapacidad o en estado de
debilidad manifiesta, de acuerdo a sus necesidades.
En síntesis, el derecho a
una estabilidad laboral reforzada se integra por los siguientes elementos: “(i)
el derecho a conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en razón a su
situación de vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él hasta que se configure
una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral y (iv) a que el
inspector de trabajo o la autoridad que haga sus veces, autorice el despido con
base en la verificación previa de dicha causal, a fin de que el mismo pueda ser
considerado eficaz”.
El alcance del derecho a
la permanencia o reubicación de personas que ven disminuida su capacidad
laboral – reiteración jurisprudencial –
Esta Corporación ha
enfatizado que, cuando una persona en estado de discapacidad no cuenta con la
posibilidad de continuar desarrollando las actividades para las cuales fue
vinculada, tendrá el derecho a la reubicación laboral. Dicha prerrogativa
implica: “desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud
que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su
subsistencia; obtener su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos
o mayores beneficios laborales al cargo que ocupaba antes; recibir la
capacitación necesaria para el adecuado desempeño de las nuevas funciones;
obtener de su empleador la información necesaria en caso de que su reubicación
no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime
convenientes”.
Del derecho a la
reubicación laboral también se desprende que “cuando el empleador conoce el
estado de salud de su empleado y tiene la posibilidad de situarlo en un nuevo
puesto de trabajo, deberá reubicarlo. En caso de que no lo haga, y lo despida,
se presume que el despido se efectuó como consecuencia de su condición, y que
el empleador abusó de una facultad legal para legitimar una conducta omisiva”.
Al respecto, en la sentencia
T-1040 de 2001 la Corte Constitucional estimó que:
“El alcance del derecho a
ser reubicado por condiciones de salud tiene alcances diferentes dependiendo
del ámbito en el cual opera el derecho. Para tales efectos resultan
determinantes al menos tres aspectos que se relacionan entre sí: 1) el tipo de
función que desempeña el trabajador, 2) la naturaleza jurídica y 3) la
capacidad del empleador. Si la reubicación desborda la capacidad del empleador,
o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la
prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante
el interés legítimo del empleador. Sin
embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del
trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a
la situación.
En algunos casos, el
derecho a la reubicación en un cargo compatible con las condiciones de salud
del trabajador no se limita al simple cambio de funciones. Para garantizar el
ejercicio real de este derecho, la reubicación debe estar acompañada de la capacitación
necesaria para que el trabajador se desempeñe adecuadamente en su nueva labor.
Así, el artículo 54 de la constitución se refiere específicamente a las
obligaciones que le competen al Estado y a los empleadores en lo que se refiere
a la habilitación profesional y técnica y a la obligación de garantizar a los
disminuidos físicos el derecho al trabajo de acuerdo con sus condiciones de
salud. Por supuesto, una persona que ha sido reubicada de su puesto normal de
trabajo como consecuencia de una disminución física requiere capacitación para
desempeñar sus nuevas funciones. De tal modo que, en este caso, la demandante
requería ser capacitada para su nueva labor.”
De igual modo, en la sentencia
T-198 de 2006, en la que se estudió un caso similar, la Corte puntualizó
que el estar en estado de discapacidad no puede convertirse en un obstáculo o
barrera para poder reincorporarse laboralmente; salvo en los casos en que el
cargo y las circunstancias que rodean a la persona no sean compatibles para
poder lograr una protección efectiva.
En varios pronunciamientos
de esta Corporación se ha indicado que el derecho a la estabilidad laboral
reforzada no sólo implica que una persona en condición de discapacidad pueda
ser reincorporada, sino también la posibilidad de ser reubicada, teniendo en
cuenta sus capacidades y garantizándole que no le sean desmejoradas las
condiciones laborales que venía disfrutando. Al respecto, en la sentencia
T-503 de 2010 se consideró que:
(…) es obligación del
empleador reubicar al trabajador en el desarrollo de nuevas funciones que no
impliquen un riesgo para su salud.
Considera la Sala que, si
bien le asiste razón al accionado con respecto a que para cumplir la misión
constitucional encomendada, se requiere la plena capacidad sicofísica de un
soldado profesional, al mismo tiempo, no debe perderse de vista, tal como se
explicó, que el Estado debe asegurar una debida protección a las personas que
han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio, como es el
caso de los soldados profesionales.”
Con base en lo anterior,
se concluye que el derecho a la estabilidad laboral reforzada no sólo significa
garantizarle a la persona en estado de discapacidad o debilidad manifiesta su
permanencia sino también su reubicación laboral, en un ambiente y condiciones
en las que pueda desarrollar actividades laborales sin atentar contra su
integridad.
Régimen legal de las
Fuerzas Militares y derecho a la permanencia o reubicación de los militares que
ven disminuida su capacidad laboral – reiteración jurisprudencial –
La Constitución Política
estableció un régimen especial prestacional, disciplinario y de carrera para
las Fuerzas Militares en su artículo 217. El régimen está regulado por las
Leyes 923 de 2004 y 1792 de 2016 y los Decretos 094 de 1989, 1796 y 1790 de 2000,
4433 de 2004 y 1070 de 2015. En las referidas disposiciones se ha fijado el
régimen de acceso, permanencia y retiro de los soldados profesionales de las
Fuerzas Militares.
El Decreto 1790 de 2000
fue expedido para regular el régimen especial de la carrera profesional de los
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares[65]. En su artículo 1 se
definió a las Fuerzas Militares como “las organizaciones instruidas y disciplinadas
conforme a la técnica militar y constitucionalmente destinadas a la defensa de
la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del
orden constitucional. Están constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza
Aérea”.
La Armada Nacional es la
fuerza naval de las Fuerzas Militares de Colombia. Es responsable de la
protección de las zonas marítimas del Pacífico y del Caribe, las zonas
fluviales del interior del país y algunas áreas terrestres. La Armada se
compone de dos grupos: (i) el cuerpo naval y (ii) el cuerpo de Infantería de
Marina.
La estructura jerárquica
de esta institución está conformada por tres categorías, a saber: (i)
Oficiales, (ii) Suboficiales e (iii) Infantes de Marina Profesionales. A su
turno, cada una de aquellas categorías se subdivide en grados, diferenciándose
entre ellos los que son navales de los que son de Infantería de Marina.
En el caso de la categoría
de los Oficiales, encontramos los siguientes grados (en orden - del mayor al de
menor jerarquía): (i) Almirante - General de Infantería de Marina, (ii)
Vicealmirante - Mayor General de Infantería de Marina, (iii) Contralmirante -
Brigadier General de Infantería de Marina, (iv) Capitán de Navío - Coronel de
Infantería de Marina, (v) Capitán de Fragata - Teniente Coronel de Infantería
de Marina, (vi) Capitán de Corbeta - Mayor de Infantería de Marina, (vii)
Teniente de Navío - Capitán de Infantería de Marina, (viii) Teniente de Fragata
- Teniente Efectivo de Infantería de Marina y (ix) Teniente de Corbeta -
Subteniente de Infantería de Marina.
A continuación, se
analizarán temas específicos del régimen de las Fuerzas Militares, necesarios
para poder resolver el caso sub examine.
Del retiro de los miembros
de las Fuerzas Militares
En el Decreto 1790 de 2000
se señaló que el “retiro” de las Fuerzas Militares es aquella situación que
hace cesar la obligación de los oficiales y suboficiales de prestar servicios
en actividad, como consecuencia de una disposición de la autoridad competente.
Así, para retirar a un Oficial es necesario un concepto previo de la Junta
Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, salvo en los
casos en los cuales se trate de un Oficial General o de Insignia o haya
inasistencia al servicio sin causa justificada. La figura del retiro no excluye
la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o
movilización.
La Ley 1792 de 2016
modificó el artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, en el que se establecieron
las causales de retiro del servicio activo para Oficiales y Suboficiales de las
Fuerzas Militares. Dichas causales fueron clasificadas de acuerdo a su forma de
la siguiente manera:
“Artículo 100. Causales
Del Retiro. <Artículo modificado por
el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El
retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las
Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a
continuación:
a) Retiro temporal con
pase a la reserva:
1. Por solicitud propia.
2. Por cumplir cuatro (4)
años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102
de este decreto.
3. Por llamamiento a
calificar servicios
4. Por sobrepasar la edad
correspondiente al grado.
5. Por disminución de la
capacidad psicofísica para la actividad militar.
6. Por inasistencia al
servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código
Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
7. Por incapacidad
profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.
8. Por retiro discrecional
de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.
9. Por no superar el
período de prueba;
b) Retiro absoluto:
1. Por invalidez.
2. Por conducta
deficiente.
3. Por haber cumplido la
edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley.
4. Por muerte.
5. Por incapacidad
profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente
decreto.
6. Por fuga del personal
privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la
acción penal y disciplinaria que corresponda.” Haciendo énfasis en la causal
consagrada en el numeral cuarto del literal a, el artículo 105 del mismo decreto
estableció las edades en las que sería forzoso el retiro en cada uno de los
grados de Oficiales y Suboficiales:
“Artículo 105. Retiro Por
Edad. Es forzoso el retiro de los
oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, con pase a la reserva,
cuando cumplan las siguientes edades en sus grados:
a. Oficiales
Subteniente o teniente de
corbeta
30 años
Teniente o teniente de
fragata
35 años
Capitán o teniente de
navío
40 años
Mayor o capitán de corbeta
45 años
Teniente coronel o capitán
de fragata
50 años
Coronel o capitán de navío
55 años
Brigadier general o
contraalmirante
58 años
Mayor general o
vicealmirante
61 años
General o almirante
65 años
b. Suboficiales
Cabo Tercero, marinero
segundo y aerotécnico
30 años
Cabo segundo, marinero
primero o técnico cuarto
34 años
Cabo primero, suboficial
tercero o técnico tercero
38 años
Sargento segundo,
suboficial segundo o técnico segundo
43 años
Sargento viceprimero,
suboficial primero o técnico primero
49 años
Sargento primero,
suboficial jefe o técnico subjefe
55 años
Sargento mayor, suboficial
jefe técnico o técnico jefe
60 años
No obstante lo anterior,
el artículo 107 indicó que, pese a lo dispuesto en el artículo 105, para el
caso de Oficiales, el Gobierno Nacional podrá mantener en servicio activo a los
miembros de las Fuerzas Militares que lo merezcan por sus calificaciones y
“cuando sus capacidades puedan ser aprovechadas en determinadas actividades
militares”.
De la capacidad
psicofísica
En los Decretos 094 de
1989 y 1796 de 2000 se regula lo relacionada a la capacidad psicofísica exigida
a todos los miembros de las Fuerzas Militares. Ésta se definió como “el
conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico
y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el
presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a
su cargo, empleo o funciones. La capacidad sicofísica del personal de que trata
el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud
ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional”.
La capacidad psicofísica
es calificada con los conceptos de “apto, aplazado y no apto”. Para el caso sub
judice es preciso enfatizar en la calificación de “no apto”, que se da cuando
una persona “presente alguna alteración psicofísica que no le permita desarrollar
normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente
a su cargo, empleo o funciones”.
Ahora bien, para poder
determinar dicha capacidad, a los miembros de las Fuerzas Militares se les
realizan unos exámenes médicos y paraclínicos en los siguientes casos:
“1. Selección alumnos de
escuelas de formación y su equivalente en la Policía Nacional.
2. Escalafonamiento.
3. Ingreso personal civil
y no uniformado.
4. Reclutamiento.
5. Incorporación.
6. Comprobación.
7. Ascenso personal
uniformado.
8. Aptitud sicofísica
especial.
9. Comisión al exterior.
10. Retiro.
11. Licenciamiento.
12. Reintegro.
13. Definición de la
situación médico-laboral.
14. Por orden de las
autoridades médico-laborales.”
Amigo SOLDADO PROFESIONAL, soldado Razo, soldado regular,
suboficial, agente de policía, oficial, y cualquier integrante de la FAC, de la
ARMADA, del EJERCITO, de la POLICIA NACIONAL o cualquier servidor publico o privado
que sea RETIRADO de su cargo de carrera o terminado su contrato de trabajo a
destajo, por obra o a termino fijo o termino indefinido y estaba enfermo al
momento de producirse el retiro y conocía su empleador de su estado de salud y
NO TRAMITO permiso ante el MINISTERIO DE TRABAJO para que mediante acto
administrativo motivado y notificado a usted autorice ese RETIRO o terminación de
su contrato, el retiro es considerado como INEFICAZ según lo prevee el articulo
26 de la ley 361 de 1997 y usted puede demandar en cualquier tiempo ya que el
RETIRO INEFICAZ dice la norma no nade a la luz del derecho, no produce efectos
y mantiene las cosas en el estado en que se encontraban antes de producirse el
referido retiro ineficaz. Si es su caso llame a PEDRO LEON TORRES BURBANO su
abogado de confianza para reclamar su reintegro sin solución de continuidad y
reclamar el pago de salarios, prestaciones, sanciones moratorias, indexaciones
o actualizaciones, aportes al fondo de
pensiones y por todo el PERIODO del retiro ineficaz con la aclaración de jamás volverán
a perseguirlo por su condición de salud y solo podrá ser retirado del servicio
con orden del MINTRABAJO pero mediante acto que sea argumentado y motivado y le
garantizan su estabilidad laboral
Llame desde cualquier parte al 3146826158 o escribanos al
correo fenalcoopsas@gmail.com y los
abogados especializados de la ONG FENALCOOPS le atienden cualquier asunto en la
defensa de sus derechos fundamentales
PEDRO LEON TORRES BURBANO 3146826158
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