14% PENSION CONYUGE INCREMENTO

 

Pasto, 10 de junio de 2024

 

Señores

FONDO DE PENSIONES PROTECCION SA

E.S.C.E.

 

REF: DERECHO DE PETICION

 

 

MARIA DEL PILAR SILVA CORAL y SEGUNDO  PEDRO LEON TORRES BURBANO  personas mayores de edad, domiciliados en Pasto, identificados con c.c No. 30.725.243 de Pasto y 5.233.015 de Consaca respetivamente, ACUDOMOS ante ustedes en ejercicio del DERECHO DE PETICION para solicitarles el favor de ORDNAR el reconocimiento y pago del 14% de la PENSION que se reconoció y se paga a SEGUNDO PEDRO LEON TORRES BURBANO por PROTECCION en calidad de COTIZANTE al fondo y a que tiene derecho su ESPOSA la señora MARIA DEL PILAR SILVA CORAL y fundamentamos la PETICION en lo siguiente

 

Favor considerar la Sentencia SU140/19 que unifica jurisprudencia EN MATERIA DE IMPRESCRIPTIBILIDAD RESPECTO DEL INCREMENTO PENSIONAL DEL 14% EN RELACION CON EL CONYUGE O COMPAÑERO (A) PERMANENTE A CARGO  ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Favor considerar el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y favor considerar el DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL valorando su Concepto, naturaleza y protección constitucional Favor considerar que la Corte  dice que el Legislador actuó con apego a la Constitución, cuando a través del régimen de transición que previo el artículo 36 de la ley 100 de 1993, protegió las expectativas legitimas de quienes estaban cerca de hacerse a una pensión en las condiciones en que esperaban que esta tuviera bajo el antiguo régimen, sin que tal protección se predicara de otros derechos extra pensionales que, como los que en su momento previo el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, carecen de ineludible incidencia en la protección  del derecho fundamental a la seguridad social pensional. De lo anterior se desprende que una persona que venía cotizando bajo el régimen pensional anterior a la vigencia de la ley 100 pero que no llego a cumplir con los requisitos necesarios para pensionarse en la vigencia de aquel régimen, si bien pudo tener derecho a una pensión en las condiciones del régimen antiguo, definitivamente no tuvo derecho a que aquella fuera favorecida con beneficios extra pensionales que el nuevo régimen definitivamente no contempla 

 

Los incrementos previstos en el literal b) del artículo 21 del Decreto 758 de 1990 fueron diseñados para ser mayoritariamente aplicables a las pensiones de los miembros masculinos de la pareja familiar, sin que existiera norma alguna efectivamente le permitiera a los integrantes femeninos de dicha pareja el directo usufructo, incidencia o inversión de los recursos provenientes de dicha pensión, mas gravemente, cuando la economía del cuidado requiere de recursos efectivos para funcionar. Es decir, el diseño legislativo de los incrementos pensionales de marras favorece la discriminación de la mujer que, con su aporte a la economía del cuidado, tuvo una participación más que relevante en el sostenimiento del hogar; razón más que suficiente para que la Corte considere que tal norma debe ceder ante otras más acordes a la vida social contemporánea como parcialmente lo regula la pensión familiar que consagra la ley 1580 de 2009 o, eventualmente, puede desarrollar el Legislativo con fundamento en la última parte del inciso 11 del artículo 48 superior

 

Favor considerar en  su integridad y total el PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD y toda la jurisprudencia constitucional existente sobre este valor y principio

 

Es importante considerar la

IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL INCREMENTO PENSIONAL DEL 14% EN RELACION CON EL CONYUGE O COMPAÑERO(A) PERMANENTE A CARGO

 

La CORTE CONSTITUCIONAL en su sentencia SU140/19 despues de estudiar una cantidad de sentencias que negaron derechos fundamentales las REVOCA y corrige los defectos cometidos por jueces irresponsables y magistrados corruptos que solo protegen los derechos de los empleadores, de las aseguradoras y de los mas poderosos de la relación laboral y pensional y se ordena el RECONOCIMIENTO del 14% como DERECHO a incrementar la PENSION por la CONYUGE  y declara  la nulidad,  de otra sentencia de unificación y dicta la sentencia de reemplazo.

 

Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, el artículo 134 del Código General del Proceso (CGP), que subrogó el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicable por remisión del artículo 4 del Decreto 306 de 1992, el artículo 106 del Reglamento de la Corte (Acuerdo 2 de 2015) y lo dispuesto en el Auto 320 de 2018, previamente citado.

 

Se planteo los  siguiente Problemas jurídicos

 

(i)                ¿En caso de pensiones causadas después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, del Acto Legislativo 01 de 2005, tienen éstas derecho a los incrementos del 14% y/o del 7% sobre la pensión mínima legal de que trata el artículo 21 del Decreto 758 de 1990?

 

(ii)             ¿En caso de que la respuesta al anterior problema jurídico sea positiva, está sujeto a prescripción el derecho pensional de incremento del 14% y/o del 7% de que trata el artículo 21 del Decreto 758 de 1990?

 

Dice la CORTE que la jurisprudencia constitucional, en protección de los principios de autonomía judicial y cosa juzgada, ha admitido excepcionalmente que mediante la acción de tutela se pueda controvertir una providencia judicial. Como sostuvo esta Corporación en Sentencia C-590 de 2005, para que el juez de tutela pueda acceder a la pretensión que subyace a la presentación de la correspondiente controversia debe primero verificar los denominados “requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales”. Así, en caso de cumplirse con tales requisitos, el juez podrá analizar el caso de fondo y determinar si se da o no alguna de las “causales especiales de procedibilidad”, las cuales determinan si, en efecto, se verificó o no una violación al derecho al debido proceso.

 

En esta ocasión, los señores accionantes acusan distintas providencias judiciales de haber incurrido en desconocimiento del precedente jurisprudencial y en vulneración directa de la Constitución, por no admitir la imprescriptibilidad de los incrementos pensionales por persona a cargo de que trata el artículo 21 del Decreto 758 de 1990; decreto éste que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (en adelante, la providencia se referirá al “Decreto 758 de 1990”).

 

La Sala considera que, en términos generales, las acciones de tutela cumplen con las condiciones necesarias para declarar su procedencia frente a las providencias judiciales acusadas, pues: (i) la cuestión relativa a la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de los incrementos pensionales por persona a cargo es un asunto que goza de suficiente relevancia constitucional, al tener potencial incidencia en la materialización de los derechos fundamentales de los pensionados; (ii) cada uno de los accionantes identificó razonablemente los hechos causantes de una eventual vulneración o amenaza a sus derechos fundamentales; (iii) las sentencias impugnadas no son de tutela, sino que se trata de providencias judiciales proferidas en el marco de procesos ordinarios laborales; y (iv) los accionantes alegan como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, el desconocimiento del precedente jurisprudencial y la vulneración directa de la Constitución.

 

En virtud de lo previsto en el artículo 86 Superior, la acción de tutela se caracteriza por ser un mecanismo judicial inmediato y subsidiario, dada su naturaleza efectiva, actual y supletoria tendiente a proteger los derechos fundamentales contra toda acción u omisión que los amenace o afecte. Lo anterior se explica toda vez que: (i) “la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza” (inmediatez); y (ii) “(…) no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes” (subsidiariedad) 

 

La Sala evidencia que la condición de subsidiariedad propia de la acción de tutela se cumplió pues agotaron los mecanismos judiciales de defensa ante la jurisdicción ordinaria laboral, antes de instaurar las acciones de tutela correspondientes. En efecto:

 

Es importante considerar antes de decidir que la Sala considera que no hubo temeridad en las actuaciones desplegadas por algunos ciudadanos que repitieron acción de tutela para reclamar sus derechos pues las dos acciones de tutela que interpuso no tuvieron como sustento los mismos hechos y pretensiones y se trata de reclamar un derecho vital, y de subsistencia y que no prescribe.

 

En otros casos no agotó la vía judicial ordinaria, por lo que en principio no cumpliría con el requisito de subsidiariedad propio de la acción de tutela. Sin embargo, conforme a la fotocopia de la cédula de ciudadanía del accionante aportada al expediente, se observa que este es una persona de la tercera edad avanzada. Frente de tal situación, cabe mencionar que la Corte ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela aun cuando no se hayan agotado los medios ordinarios de defensa judicial para el reconocimiento de derechos pensionales, si se demuestra que los accionantes son personas de la tercera edad que: (i) hayan visto una afectación a su mínimo vital; (ii) hayan desplegado cierta actividad administrativa y judicial para obtener la protección de sus derechos; (iii) hayan acreditado, siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario era ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.

 

Si bien las acciones laborales son mecanismos eficaces para obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales, en algunos casos y atendiendo las circunstancias fácticas del caso concreto o la situación personal del interesado, su trámite procesal puede no resultar idóneo para la obtención de los fines que se persiguen. La Corte ha reconocido que ante situaciones de este tipo, “(…) el conflicto planteado puede trascender el nivel legal para convertirse en un problema de rango constitucional, por lo que el juez de tutela está obligado a conocer de fondo la solicitud y a tomar las medidas necesarias para la protección del derecho vulnerado o amenazado”. Debe recordarse que conforme al escrito de tutela, el único ingreso que percibe para solventar sus necesidades básicas y las de su esposa, es la pensión de vejez que percibe. Así bien, ante la negativa de Colpensiones a reconocerle el incremento pensional por persona a cargo, su mínimo vital podría estar afectado. Aunque el actor no agotó las vías judiciales ordinarias que tenía a su alcance para el reclamo de sus derechos fundamentales, sí solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de sus prestaciones sociales y ante la negativa de esta, decidió instaurar acción de tutela. En estos términos dicho accionante sí desplegó cierta actividad administrativa para obtener la protección de sus derechos. Por otro lado, dada su avanzada edad, las acciones judiciales ordinarias resultan ineficaces, ya que existe una situación de desprotección actual que no da espera a la culminación de un proceso judicial ordinario. En este sentido, considerando que los adultos mayores son sujetos de especial protección constitucional, la acción de tutela resulta procedente en el caso concreto.

 

En cuanto al cumplimiento del requisito de inmediatez propio de la acción de tutela, debe hacerse una precisión frente a los casos  concretos indicados y dice la CORTE que en efecto, a pesar del tiempo transcurrido desde que los jueces ordinarios laborales profirieron las sentencias acusadas, podría considerarse que la eventual vulneración de los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de tales accionantes permanecería en el tiempo, por lo que la intervención del juez de tutela sería necesaria a efectos de evitar la continua afectación de sus garantías fundamentales. En el pasado, la Corte ha explicado que es aceptable un extenso espacio de tiempo transcurrido entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela, bajo dos circunstancias específicas: “(i) que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual, (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”.

 

No obstante lo anterior, en reciente sentencia de unificación SU-108 de 2018 la Corte consolidó su posición en torno al requisito de inmediatez cuando mediante tutela se atacan providencias judiciales que niegan la indexación de la pensión; sentencia ésta en donde para declarar la improcedencia de una acción de tutela de tal carácter se concluyó:

 

“Del análisis del asunto objeto de estudio, se derivan las siguientes conclusiones:

 

- En aplicación del precedente constitucional establecido en la parte motiva de esta providencia, en cuanto a la procedencia de las tutelas que se interpongan en contra de sentencias judiciales, en las cuales se pretende la indexación de la primera mesada pensional, el análisis del requisito de inmediatez se flexibiliza en el medida en la que la controversia versa sobre el pago de prestaciones de tracto sucesivo.

 

- No obstante lo anterior, dicha flexibilización no aplica de manera absoluta, pues esta circunstancia podría afectar de manera desproporcionada el principio de cosa juzgada y de seguridad jurídica.

 

- Para acreditar el cumplimiento del requisito de inmediatez en estos casos, el juez de tutela debe tener en cuenta las circunstancias particulares del caso concreto que expliquen razonablemente la aparente tardanza por parte del accionante en presentar la acción de tutela. Así, el juzgador podrá tener en cuenta, entre otros, los siguientes elementos:

 

(i)                Que exista una razón justificada que explique por qué el accionante no interpuso la acción de tutela dentro de un plazo razonable y justifique la tardanza en actuar, tal como podría ser (a) la ocurrencia de un evento que constituya fuerza mayor o caso fortuito, (b) la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, o (c) que sobrevenga un hecho nuevo que cambie de manera drástica las circunstancias del caso concreto y que, de justificar la tardanza en un hecho nuevo, la acción de tutela se interponga dentro de un plazo razonable frente a la ocurrencia del hecho nuevo;

 

(ii)             Que durante el tiempo en el que se presentó la tardanza en la interposición de la acción de tutela, se evidencie que existió diligencia de parte del accionante en la gestión de la indexación de su mesada pensional, lo cual contribuye a demostrar, prima facie, el carácter actual y permanente del daño causado al accionante por la vulneración a sus derechos fundamentales. Asimismo, en el que haya habido una ausencia de actividad por parte del accionante en el trámite de la indexación de la pensión, que se deba a circunstancias que constituyan un evento de fuerza mayor o caso fortuito, o que se presente debido a la incapacidad o imposibilidad del actor de realizar dichos trámites; el juez constitucional tendrá en cuenta estas circunstancias para analizar este criterio.

 

(iii)           Que se acredite la existencia de circunstancias que pongan al accionante en una situación de debilidad manifiesta, por cuenta de la cual resulte desproporcionado solicitarle la interposición de la acción de tutela dentro de un plazo razonable. Dicha debilidad manifiesta se acredita a partir de las condiciones particulares del actor, al igual que con la presencia de prácticas abusivas de las entidades encargadas de reconocer y pagar la respectiva pensión.” (Todo el énfasis es del texto citado)

 

Aplicando la anterior jurisprudencia al sub examine, en donde las acciones de tutela se predican de un derecho de menor categoría al derecho de indexación de las mesadas propiamente pensionales, la Corte encuentra que tras considerar que en ninguno de los casos que incorporan los expedientes que refieren a los casos concretos se verifican los requisitos previstos en la reciente sentencia de unificación SU-108 de 2018 para el cumplimiento del requisito de inmediatez, la Corte declarará la improcedencia de las respectivas acciones por ausencia de tal requisito, y así lo señalará en la parte resolutiva de la misma.

 

El criterio para que la tutela prospere en este tipo de contextos es la afectación al mínimo vital de los accionantes; esto es, la existencia de una vulneración o amenaza de un caro derecho fundamental. Esta circunstancia en principio se acreditaría en los casos bajo análisis. En efecto, los accionantes han explicado, en mayor o menor medida, de manera razonada y aportando elementos de prueba, que sus condiciones mínimas de vida se habrían visto mermadas como consecuencia de la negativa de Colpensiones, a reconocerles los incrementos pensionales por persona a cargo que han solicitado. En el pasado, a través de tutela, la Corte Constitucional ha protegido el derecho fundamental al mínimo vital, aclarando expresamente que es “un aspecto cualitativo y no cuantitativo”. La valoración no puede ser una calificación discrecional, sino que depende de las situaciones concretas, así “el concepto de mínimo vital no se identifica con el salario mínimo ni con una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer y para subsistir”. El derecho al mínimo vital garantiza a toda persona una vida digna, ajena a la pobreza y más allá de la mera subsistencia. Esta posición, ha sido reiterada recientemente, resaltando además que a partir de una valoración cualitativa del mínimo vital, es preciso concluir que éste “(…) no está constituido, necesariamente, por el salario mínimo mensual legalmente establecido y se requiere una labor valorativa del juez constitucional en la cual entre a tomar en consideración las condiciones personales y familiares del peticionario, así como sus necesidades básicas y el monto mensual al que ellas ascienden”. Por supuesto, el mínimo vital y su relación con la dignidad humana es un concepto que ha jugado un papel central en casos relativos a la protección del derecho irrenunciable a la seguridad social de todos los habitantes, concretamente del derecho a la pensión en un sentido amplio. 

 

Es importante dejar constancia que con las sentencias de unificación (sentencias tipo SU) la Sala Plena de la Corte busca, entre otras, zanjar las diferentes posiciones jurisprudenciales de sus distintas salas de revisión de tutela sobre un mismo tema.  En efecto, mediante Sentencia SU-913 de 2009, la Corte sostuvo que con tales sentencias se “resuelven las contradicciones creadas por las diferentes decisiones judiciales, encauzando la labor judicial dentro de los linderos de la Constitución Política en punto a garantizar los derechos fundamentales”.

 

Para la presente sentencia, en sesión del 16 de noviembre de 2016, la Sala Plena aceptó la solicitud del entonces magistrado ponente para que el expediente T.5.647.921 fuera decidido mediante sentencia de unificación. Posteriormente, al atrás referido expediente se acumularon los otros diez expedientes cuyos procesos también serán decididos en esta sentencia.

 

Con lo anterior en mente, ha de decirse que la jurisprudencia de la Corte no ha sido pacífica frente de la prescriptibilidad de los incrementos pensionales de que trata el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, según el cual:

 

“Las pensiones mensuales de invalidez y de vejez se incrementarán así:

 

a) En un siete por ciento (7%) sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18) años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad, siempre que dependan económicamente del beneficiario, y

 

b) En un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión.

Los incrementos mensuales de las pensiones de invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder del cuarenta y dos por ciento (42%) de la pensión mínima legal.”

 

Mediante distintas Salas de Revisión, ha desarrollado dos líneas jurisprudenciales opuestas con relación a los efectos que, en la actualidad, surte la norma atrás citada: (i) según la primera, en virtud del principio de imprescriptibilidad del derecho a la seguridad social, los incrementos que por ley se desprenden de la pensión, serían imprescriptibles (sentencias T-217 de 2013, T-831 de 2014, T-319 de 2015, T-369 del 2015, T-395 de 2016 y T-460 de 2016); (ii) de conformidad con la segunda, debería aplicarse el precedente sentado por el órgano de cierre en materia laboral (Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia), en virtud del cual, los incrementos pensionales no harían parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez, por lo que no gozan de sus atributos, entre esos, la imprescriptibilidad (sentencias T-791 de 2013, T-748 de 2014, T-123 de 2015, T-541 del 2015 y T-038 de 2016).

 

Con el propósito de enmarcar el alcance de la unificación jurisprudencial que con esta sentencia se busca, a continuación se recogen las referidas líneas jurisprudenciales contrapuestas  que las distintas Salas de Revisión de Tutelas han adoptado.

 

En la sentencia T-217 de 2013, la Corte dio la primera respuesta al problema jurídico en cuestión. En aquella oportunidad, la Sala Octava de Revisión se ocupó de estudiar los fallos proferidos en el marco de dos procesos ordinarios laborales, en los que se reclamaba el reconocimiento del incremento pensional del 14% por cónyuge y/o compañero permanente a cargo. Los juzgados laborales de conocimiento habían decidido absolver al Fondo de Pensiones de los Seguros Sociales y al Instituto de Seguros Sociales de pagar dicha prestación, con fundamento en que operó la prescripción del derecho. Al respecto la Corte indicó que, en sede de control abstracto y concreto de constitucionalidad, se ha mantenido una posición uniforme en cuanto a considerar que los derechos a la seguridad social son imprescriptibles. Se precisó que el atributo de la imprescriptibilidad “(…) se predica del derecho considerado en sí mismo, pero no de las prestaciones periódicas o mesadas que él genera y que no han sido cobradas”. En este sentido, la Sala consideró que con las sentencias acusadas se incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial.

 

En tal ocasión la Sala agregó que dar aplicación a la prescripción prevista en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social a los incrementos pensionales por persona a cargo, “constituye una decisión que vulnera los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad con sujeción a los cuales el Estado tiene la obligación de prestar el servicio público de la seguridad social”, pues equivale a perder una fracción de recursos del derecho a la pensión o parte del mismo. En consecuencia, la Sala resolvió, declarar que los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social de los accionantes fueron vulnerados. La orden que se adoptó en ese caso fue la de dejar sin efectos las sentencias acusadas y proferir sentencias nuevas conforme a la parte motiva del fallo.

 

En la sentencia T-791 de 2013, se puso a consideración de la Corte un caso similar al fallado en la recién referida sentencia T-217 de 2013, en el que el accionante se dolía de la negativa de los jueces laborales a reconocer el incremento pensional del 14% por cónyuge a cargo, con fundamento en la prescripción del derecho. En aquella ocasión, la Sala Tercera de Revisión se dividió, fijando una nueva respuesta al problema jurídico, contraria a la desarrollada en la sentencia T-217 de 2013, por considerar que aquella: (i) no había sido una posición ampliamente desarrollada o reiterada en múltiples ocasiones por la Corte Constitucional; (ii) no era acertada, toda vez que a la luz del precedente del órgano de cierre en materia laboral (Corte Suprema de Justicia), el incremento pensional objeto de estudio sí prescribe con el paso del tiempo; (iii) resulta ceñido a la Constitución y a la jurisprudencia constitucional, “otorgar un trato disímil y consagrar la prescripción extintiva de un derecho patrimonial que surge del ejercicio de un derecho constitucional fundamental (como lo son el derecho pensional y la seguridad social)”.

 

Lo anterior, no obstante que la misma Sala reconoció que, de forma consolidada, la jurisprudencia constitucional ha ratificado la regla de la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social, con base en lo previsto en el artículo 48 Superior, constituyendo ello una interpretación, clara, unívoca, constante y uniforme. Sin embargo, y con respecto al incremento pensional del 14% por cónyuge o compañero permanente a cargo, consideró que en virtud de lo previsto en el artículo 22 del Decreto 758 de 1990, éste y los demás incrementos pensionales no hacen parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez, por lo que no gozan de los atributos que el ordenamiento jurídico ha señalado para las pensiones de vejez e invalidez, entre ellos la imprescriptibilidad.

 

En Sentencia T-748 de 2014 la Sala Segunda de Revisión se pronunció nuevamente sobre la violación del precedente constitucional que consagra la imprescriptibilidad de los derechos de la seguridad social, por la negativa de las accionadas a reconocer el incremento adicional al monto de la mesada pensional con base en la prescripción del derecho.

 

Los accionantes invocaron como precedente jurisprudencial vulnerado, el contenido en la Sentencia T-217 de 2013.

 

 La Sala Segunda de Revisión se separó de ese precedente al considerar que “no caracteriza un antecedente trascendental”, pues en una sentencia posterior (T-791 de 2013) no fue tenido en cuenta, a pesar de haberse reconocido expresamente que era “un caso idéntico fallado con posterioridad”. En efecto, como se señaló atrás en esta sentencia, en la sentencia T-791 de 2013 (posterior a la T-217 de 2013), no se acogió el precedente que para el momento existía y se falló de manera opuesta, pues se consideró que el incremento pensional no goza del atributo de la imprescriptibilidad.

 

Conforme a lo expuesto, unánimemente, la Corte aplicó el precedente constitucional de la sentencia T-791 de 2013 y denegó el amparo solicitado.

 

En Sentencia T-831 de 2014, la Sala Séptima de Revisión estudió si en las providencias emitidas por las autoridades judiciales accionadas se desconoció el precedente constitucional, al sostener que los incrementos pensionales por persona a cargo de que trata el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, serían objeto de prescripción.

 

Al respecto, se consideró que existen dos interpretaciones normativas diferentes que conducen a conclusiones opuestas; la contenida en la sentencia T-217 de 2013 y la prevista en la sentencia T-791 de 2013. En virtud del principio de favorabilidad, la Sala consideró que “(…) la interpretación que mejor realiza los derechos fundamentales de los actores es aquella que se aplicó en la sentencia T- 217 de 2013”, pues en esa oportunidad la Corte reconoció que el incremento pensional no se encuentra sometido a la regla de prescripción trienal de las acreencias laborales. Además, ni el artículo 21 ni el artículo 22 del Decreto 758 de 1990, en los cuales se regula el incremento bajo estudio, se establece que el derecho prescriba, “(…) pues al definirse la naturaleza del mismo, solo se señala que tal derecho subsiste mientras perduren las causas que le dieron origen al mismo”. En este sentido, unánimemente, se concedió el amparo constitucional solicitado y se concluyó que aceptar la prescripción del derecho a los incrementos pensionales, en perjuicio de los peticionarios, contraría el mandato de favorabilidad e implica una violación directa de la Constitución.

 

En Sentencia T-123 de 2015 la Sala Tercera de Revisión analizó si el juzgado accionado incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial al aplicar la prescripción trienal del derecho al incremento pensional del 14%. Sobre el asunto bajo análisis, se precisó que esta Corporación no ha proferido pronunciamientos constitucionales reiterados ni posturas uniformes al respecto, por lo que no podría considerarse que “(…) una providencia judicial desconoce el precedente constitucional cuando, de conformidad con la jurisprudencia reiterada por la Corte Suprema de Justicia, decide que el incremento del 14% por personas a cargo está sujeto a prescripción”. En mérito de lo expuesto, en aquella oportunidad se resolvió denegar el amparo constitucional solicitado.

 

En Sentencia T-319 de 2015, la Sala Cuarta de Revisión se enfrentó a un caso parecido al que actualmente se analiza, y al respecto planteó el siguiente problema jurídico: “determinar si las providencias judiciales atacadas por los accionantes en sede de tutela, no solo desconocieron los lineamientos jurisprudenciales ya sentados por esta Corporación en torno al tema de la imprescriptibilidad en la reclamación de derechos pensionales, y además, si dichas decisiones judiciales vulneraron sus derechos fundamentales”. La Sala repasó la jurisprudencia constitucional en la materia y, atendiendo la similitud fáctica y jurídica de los expedientes objeto de revisión con los casos que fueron decididos en las sentencias T-217 de 2013 y T-831 de 2014, decidió atenerse a sus fundamentos jurídicos y a lo resuelto en tales precedentes. En este sentido, concluyó que el derecho a reclamar los ajustes, aumentos y/o reliquidación de la pensión está estrechamente vinculado con el derecho a la pensión en sí misma, por lo tanto también es imprescriptible. La Sala se dividió, optando por amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social de los accionantes y por dejar sin efecto las providencias judiciales acusadas de desconocer el precedente jurisprudencial.

 

La Sala Séptima de Revisión de esta Corporación, en Sentencia T-369 de 2015, conoció sobre una acción de tutela en virtud de la cual se alegó un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional, en tanto el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, desconoció la imprescriptibilidad del incremento del 14% de la mesada pensional. En aquella oportunidad, la Sala consideró, unánimemente, que existiendo dos posibles interpretaciones del artículo 22 del Decreto 758 de 1990, la que mejor realiza los derechos fundamentales del actor es aquella aplicada en la Sentencia T- 217 de 2013 y posteriormente reiterada en la Sentencia T-831 de 2014, que resulta más favorable al peticionario, por cuanto en esas oportunidades la Corte consideró que el derecho en mención no se encuentra sometido a la regla de prescripción de las acreencias laborales de tres años. Así pues, se ampararon los derechos fundamentales invocados y se dejó sin efecto la sentencia acusada, ordenándose al Tribunal proferir una nueva providencia conforme a las consideraciones expuestas.

 

En la sentencia T-541 de 2015, la Sala Segunda de Revisión de Tutelas revisó un caso similar al que se analiza en esta oportunidad. En esta ocasión la Sala se apartó del precedente adoptado en la sentencia T-217 de 2013 invocado por el actor, considerando que los incrementos pensionales por persona a cargo no gozan de la imprescriptibilidad establecida para el derecho a la pensión, lo cual se fundamentó en que “(…) son pretensiones económicas y están sometidas a requisitos legales, cuyo cumplimiento genera su extinción inmediata, mientras que la pensión de vejez está destinada a asegurar de forma vitalicia y sucesiva el mínimo vital y la subsistencia digna del actor, por eso no puede considerarse que los mencionados incrementos hagan parte integral del derecho a la pensión”. En este sentido, y tras indicar que la decisión adoptada en la sentencia T-217 de 2013 no tiene la “(…) trascendencia necesaria para constituir un precedente cuyo desconocimiento genere la vulneración del derecho fundamental al debido proceso”, resolvió denegar el amparar los derechos fundamentales invocados por el actor y confirmar la sentencia acusada.

 

En la sentencia T-038 de 2016, y a propósito de un caso parecido a los anteriormente expuestos, la Sala Tercera de Revisión indicó que el juzgado accionado no incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente constitucional. Ello teniendo en cuenta que el precedente de la Corte se encuentra dividido, en tanto no existe una “(…) línea jurisprudencial concordante, uniforme y, por ende, vinculante de las Salas de Revisión, como tampoco existe una jurisprudencia en vigor que resulte de obligatorio acatamiento para el operador jurídico demandado”. La Sala consideró que no se configura el desconocimiento del precedente constitucional cuando, al no existir un precedente único, la autoridad judicial resuelve un caso siguiendo una de las posiciones adoptadas por las Salas de Revisión de la Corte Constitucional, que además coincide con la jurisprudencia dictada por el tribunal de cierre de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral. Con fundamento en lo expuesto, la Sala resolvió negar la protección de los derechos fundamentales invocados, pero la decisión no fue acogida unánimemente, precisamente porque no se hizo alusión a la posible configuración de la violación directa de la Constitución, como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

 

A propósito de un caso similar al que se estudia en esta oportunidad, la Sala Tercera de Revisión, en la sentencia T-395 de 2016, reiteró que las diferentes Salas de Revisión de esta Corporación se han venido pronunciando en dos sentidos diferentes respecto del tema de la prescripción del incremento pensional del 14% por cónyuge o compañero permanente a cargo: (i) por un lado, se encuentran las sentencias en las que se sostiene que los incrementos pensionales son objeto de prescripción, y por otro, (ii) aquellas que defienden el carácter imprescriptible del mismo. En este sentido, la Sala consideró que: (i) aunque “(…) no se configuró la causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial por desconocimiento del precedente constitucional, ante la ausencia de una línea jurisprudencial clara y expresa, y de una postura reiterada y uniforme de esta Corporación sobre la prescripción del incremento pensional”, (ii) si existió defecto por violación directa de la Constitución, puesto que, “(…) ante la existencia de dos interpretaciones razonables de la Corte Constitucional sobre una misma norma de seguridad social, el tribunal tenía la obligación de considerar lo dispuesto en el  artículo 53 de la Constitución Política, en lo relacionado con el principio de favorabilidad laboral y, por consiguiente, motivar la postura adoptada en el caso concreto”. De manera que resolvió amparar los derechos fundamentales invocados por el accionante y ordenó a la autoridad judicial accionada proferir nueva sentencia aplicando el principio de favorabilidad laboral.

 

En la sentencia T-460 de 2016, en virtud de una acción de tutela muy similar a la que se estudia en esta oportunidad, la Sala Sexta de Revisión explicó que la Corte se encuentra dividida en dos posiciones antagónicas frente a los incrementos pensionales por persona a cargo: (i) algunos fallos señalan que el incremento es un derecho patrimonial, no fundamental, pues no está orientado a satisfacer necesidades del actor, por lo que no hace parte de la pensión; (ii) la otra tesis considera que el incremento pensional es un aspecto de la seguridad social y, en esas condiciones, es un derecho de carácter imprescriptible. En aquella ocasión, la Sala se acogió a la segunda teoría, argumentando que “(…) si bien el precepto contenido en el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990 señala que el incremento no hace parte de la pensión, no es menos cierto que a renglón seguido, como ya se indicó, expresa que `el derecho a ellos subsiste mientras perduren las causas que le dieron origen`. Es decir, se trata de un mandato posterior, que prevalece sobre el anterior, de acuerdo con las reglas de aplicación de la ley, contenidas en la Ley 153 de 1887”. En ese orden de ideas, la Corte decidió, unánimemente, que la interpretación que mejor materializa los fines del Estado, como el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta, es la última, pues acoge la máxima de la favorabilidad en materia laboral.

 

En síntesis, la primera respuesta jurisprudencial que dio la Corte al problema que se analiza, se encuentra en las sentencias T-217 de 2013, T-831 de 2014, T-319 de 2015, T-369 del 2015, T-395 de 2016 y T-460 de 2016. En tales sentencias se consideró que en virtud del principio de imprescriptibilidad del derecho a la seguridad social, los incrementos que por ley se desprenden de la pensión son imprescriptibles, salvo las mesadas no reclamadas en tiempo conforme a la regla general de prescripción de las acreencias laborales contenida en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. Igualmente, en algunas de estas sentencias se sostuvo que la prescripción del incremento pensional del 14%, es una interpretación contraria y violatoria del artículo 53 de la Constitución Política, pues al existir dos interpretaciones posibles de una misma norma jurídica, debe acogerse aquella que resulta más favorable al trabajador (principio de duda en favor del trabajador o in dubio pro operario). Se consideró que la anterior conclsión se impondría con más fuerza, pues se trataría de garantías que comprometen el mínimo vital en dignidad de las personas.

 

 

Por otra parte, en las sentencias T-791 de 2013, T-748 de 2014, T-123 de 2015, T-541 del 2015, y T-038 de 2016 se indicó que, conforme al precedente jurisprudencial sentado por la Corte Suprema de Justicia, si bien los incrementos pensionales nacen del reconocimiento de la prestación, estos no formarían parte integrante de ella ni del estado jurídico de la persona pensionada, por lo que no gozarían del atributo de la imprescriptibilidad. Además, en dichas sentencias se precisó que aunque el precedente constitucional “tiene la fuerza de instituir interpretaciones que ciñan la aplicación del ordenamiento legal a lo consagrado por la Carta Política”, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tendría fuerza de precedente y sería una garantía para que las decisiones de los jueces estuvieran apoyadas en una interpretación uniforme y sólida del ordenamiento jurídico, por lo que no sería posible afirmar que las autoridades judiciales accionadas hubieran incurrido en desconocimiento del precedente constitucional.

 

En suma, la divergencia de posiciones que las distintas salas de revisión de tutela de esta Corporación han sostenido en torno a la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de los incrementos pensionales previstos en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, exige que la Sala Plena resuelva tal antagonismo mediante una sentencia de unificación que, en adelante, sirva para resolver las controversias que sobre tal problema se presenten. 

 

En la evolución de los sistemas jurídicos de Occidente, particularmente de aquellos europeos, la segunda mitad del siglo XIX estuvo marcada por la incorporación constitucional de normas relativas a derechos sociales como el social welfare o derechos de seguridad social. Tal innovación fue el resultado tanto  de la respuesta del canciller Otto Von Bismarck a las presiones de los movimientos socialdemócratas y obreros que surgieron a raíz de las revoluciones sociales de mitad de siglo, como del pensamiento católico contenido la encíclica papal Rerum Novarum.

 

En Colombia, luego de un dispendioso transcurrir a lo largo de siglo XX, a cuyos inicios la seguridad social se llegó a concebir como una mera ‘gracia o recompensa gratuita’ y en donde sólo hasta la reforma constitucional de 1936 se constitucionalizó una función estatal de asistencia pública para ciertas personas en condición de vulnerabilidad, con la Constitución de 1991 la seguridad social se elevó a rango de derecho constitucional ubicado dentro del aparte correspondiente a los derechos sociales, económicos y culturales o de ‘segunda generación’.

En un inicio, la recién creada Corte Constitucional negó que los mentados derechos de segunda generación tuvieran un carácter autónomo, susceptible de ser directamente amparado a través de la entonces novedosa acción constitucional de tutela. De hecho, en aquel momento esta Corporación condicionó tal posibilidad de amparo a la relación de conexidad que puntualmente existiera entre tales derechos de segunda generación y la efectiva protección de alguno de aquellos que originalmente se consideraron como derechos fundamentales per se.

 

 La jurisprudencia entonces habló de derechos fundamentales en sí mismos, diferenciándolos de aquellos que alcanzarían tal connotación por la circunstancial conexidad que eventualmente tuvieran con los primeros.

 

El estado actual de la jurisprudencia constitucional nacional, sin embargo, es el de que derechos que antes se concibieron como de segunda generación y de desarrollo gradual, hoy se aceptan como derechos fundamentales. Así, derechos que antes fueron vistos como ocasionalmente susceptibles de ser judicialmente amparados a través de la acción constitucional de tutela, actualmente son objeto de amparo autónomo a través de tal procedimiento.

 

Dentro de estos últimos derechos, el derecho a la seguridad social cobra especial importancia, erigiéndose como un derecho irrenunciable, garantizado a través de la prestación de un servicio público obligatorio bajo la dirección, coordinación y control del Estado y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Estas características sitúan a la seguridad social como un significativo instrumento para el desarrollo de los valores del Estado Social de Derecho. Justamente, con el derecho a la seguridad social se persigue la protección de la persona humana sin distinción de género, raza, edad, condición social, etc., contribuyendo a su desarrollo y bienestar y “con especial énfasis a las personas marginadas y a las de los sectores más vulnerables de la población”, propendiendo así por alcanzar la igualdad material que defiende el modelo de estado que se anuncia desde el artículo 1º de la Carta Política.

 

En su carácter de fundamental, la jurisprudencia hoy concibe la seguridad social como un derecho instrumental que permite garantizar los principios y derechos inherentes al Estado Social de Derecho. En reciente Sentencia SU-057 de 2018 sobre el derecho a la seguridad social, la Corte señaló que

 

“(…) el carácter fundamental de este derecho encuentra sustento con el principio de dignidad humana y en la satisfacción real de los derechos humanos, pues, a través de éste, resulta posible que las personas afronten dignamente las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos.(…) En suma, resulta claro que la garantía del derecho a la seguridad social, entendida como el mecanismo a partir del cual es posible asegurar la efectividad de los demás derechos de un individuo, en los eventos en los que éste se ha visto afectado por ciertas contingencias -en especial su bienestar y dignidad-, se constituye en uno de los institutos jurídicos fundantes de la fórmula del Estado social de derecho, que el Estado debe asegurar a sus asociados.”

 

 

Más aún, de acuerdo con la regla hermenéutica que incorpora el inciso 2º del artículo 93 de la Constitución es oportuno señalar cómo, en su trigésimo noveno periodo de sesiones, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) en su condición de órgano encargado de la supervisión del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), además de destacar la importancia que tiene la seguridad social para la completa satisfacción de los derechos humanos, también llama la atención sobre el carácter "redistributivo" que caracteriza a este derecho; condición de la cual parten las consecuencias de disminución de la pobreza y promoción de la inclusión social que este derecho incorpora, propendiendo de esta manera por alcanzar la igualdad material que defiende el Estado Social de Derecho.

 

En la actualidad, el sistema de seguridad social colombiano consta de diferentes servicios dirigidos a lograr una cobertura en pensiones, salud, riesgos profesionales y otros servicios sociales complementarios, todos ellos regulados en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes. Con la expedición de la Ley 100 el Estado intentó enfrentar un arcaico sistema de seguridad social que ya se manifestaba como financieramente inviable, con baja cobertura y con problemas de inequidad. Por ello, particularmente en tratándose de la insostenibilidad del sistema pensional, a través de la Ley 100 el Legislador concibió una reforma estructural del sistema buscando “(i) lograr el equilibrio fiscal; (ii) aumentar la cobertura, especialmente para los más vulnerables y mejorar la equidad; (iii) fortalecer el sistema financiero de ahorro; y (iv) mejorar la eficiencia en el manejo de los recursos. (…) En síntesis, la Ley 100 buscó “ampliar la cobertura, adecuar la edad de retiro a las nuevas condiciones demográficas y de esperanza de vida del país, equi­librar la relación entre contribuciones y beneficios, reducir costos de administración y mejorar los rendimientos de los aportes para garantizar la sostenibilidad futura del sistema” 

 

Fue así como, entre otras reformas, la Ley 100 modificó el sistema de pensiones permitiendo la coexistencia de dos regímenes pensionales distintamente estructurados y mutuamente excluyentes; estos son: (i) el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPM) y (ii) el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). En términos generales, mientras que en el primero estos sistemas el Estado –a través del Instituto de Seguros Sociales (actualmente “Colpensiones”)- administra una bolsa común que garantiza, a quienes cumplan con los requisitos de ley, una pensión o una indemnización, el segundo sistema opera a través de un sistema competitivo entre diferentes entidades administradoras de fondos de pensiones (AFP) que administran cuentas individuales para cada afiliado. Mediante Sentencia C-401 de 2016, la Corte resumió las características de los dos regímenes de pensión de vejez previsto en la Ley 100 de 1993 de la siguiente manera: “Según el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 el régimen solidario de prima media con prestación definida es “aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas”. En este régimen los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen “un fondo común de naturaleza pública”, que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley. Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. De conformidad con el inciso primero del artículo 59 de la Ley 100 de 1993, el régimen de ahorro individual con solidaridad “es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”. En este régimen los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal

. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media. El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente a condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización, requisitos propios del sistema de prima media con prestación definida”

 

El RPM es el que ahora ocupa la atención de la Corte; atención ésta que, en lo general, se centrará en las reglas que el legislador previó para gobernar la transición entre el anterior y el nuevo régimen pensional de tal naturaleza. Más particularmente, la Corte abordará los efectos de dichas reglas sobre los beneficios pensionales que contemplaba el antiguo sistema, como lo son los previstos en los dos literales del artículo 21 del Decreto 758 de 1990; esto es: (a) el incremento del catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión; y (b) el incremento del siete por ciento (7%), también sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18) años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad, siempre que dependan económicamente del beneficiario.

 

Con todo RESPETO  solicitamos en ejercicio del DERECHO DE PETICION al fondo de pensiones protección sa el favor de ORDENAR cumplir con la NORMA y ORDENAR el reconocimiento y pago del 14% de la PENSION a favor de MARIA DEL PILAR SILVA CORAL ampliamente identificada en calidad de CONYUGE de pensionado PEDRO LEON TORRES BURBANO y favor aplicar los preceptos constitucionales vinculantes y obligatorios y no discutir prescripciones y ningún otro aspecto para NEGAR el derecho reclamado

 

Favor considerar el incremento del catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión como esta probado en el caso concreto y tambien INCLUIRNOS en sus programas sociales, en sus programas culturales y favor aplicar la política punlica del gobierno PETRO llamado COLOMBIA POTENCIA MUNDIAL DE LA VIDA e inlcuirnos en sus políticas publicas de empleo o en cualquier proyecto productivo y considerar las tres profesiones y tres especializaciones del PENSIONADO y la PROFESION de ADMINISTRADORA PUBLICA de la conyuge. Pero si no es posible la INCLUSION favor financiar el proyecto PRODUCCION DE CAFES PELET de consumo para vender por el MUNDO y que requiere una inversión de mil milones de pesos de los cuales PROTECCION nos puede financiar la cantidad que estime conveniente a tasa de interés rentables para el proyecto

 

Es importante considerar que con la promulgación de la Ley 100 de 1993, el sistema de pensiones hasta entonces vigente sufrió una transformación estructural cuya dimensión ameritó el establecimiento de un régimen que regulara la transición del anterior al nuevo sistema. Esta transición legislativa, principalmente regulada en el artículo 36 de la citada ley, partió de la base de que si bien el legislador tenía la facultad de transformar el sistema general de pensiones, el cambio inherente a tal mutación no podía afectar desproporcionadamente a aquellas personas que ya se hubieren hecho a derechos pensionales (derechos adquiridos) o, inclusive, tuvieran una expectativa legítima sobre los requisitos que debían cumplir para acceder a dicha pensión en las condiciones previstas por el régimen anterior.

 

Con dicho propósito, la Ley 100 dispuso la ultractividad de unos determinados aspectos del sistema pensional anterior, para ciertas personas y por cierto tiempo. Tal conservación normativa se limitó estrictamente a tres asuntos: (i) la edad para acceder a la pensión, (ii) el tiempo de servicios cotizado y (iii) el monto de la pensión/tasa de reemplazo, previendo que todos los demás aspectos relacionados con el acceso a la pensión de vejez se rigieran por lo previsto en la nueva ley. Esto es lo que literalmente se desprende del inciso 2º del citado artículo 36 de la Ley 100 cuando estableció que:

 

“La [i] edad para acceder a la pensión de vejez, el [ii] tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el [iii] monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.”

 

De hecho, sin perjuicio de la discusión jurisprudencial que -en torno a los efectos del  inciso 3º de dicho artículo 36 de la Ley 100 finalmente se solucionó con lo previsto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2105, la ultractividad de los mentados requisitos de edad y tiempo de servicio o de cotización y monto de pensión, así como la regulación que para los demás aspectos cubrió la Ley 100 de 1993 a partir del 1º de abril de 1994, ha sido reiteradamente ratificada por la Corte a través del tiempo.

 

Le informamos a PROTECCION que estamos en proceso de que se defina el ORIGEN real de mi discapacidad para que asuma la PENSION DE INVALIDEZ la ARL POSITIVA SA y PROTECCION me reconozca la PENSION DE VEJEZ por cuanto ya cumpli los requisitos para ese fin y mantener en igual forma el PAGO del 14% a favor de MARIA DEL PILAR SILVA CORAL por esa nueva pension de vejez a la que tengo todo el derecho

Por tal razón, el Gobierno Nacional presentó ante el Legislativo sendos proyectos de ley destinados a atacar algunos aspectos que servían al desequilibrio del sistema. Tales proyectos, respectivamente aprobados por el Congreso, fueron plasmados en las leyes 797 y 860 de 2003, cuya suerte se explica brevemente a continuación:

 

Entre otros aspectos, la Ley 797 de 2003 previó la modificación del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. Además de otras reformas, el artículo 18 esta ley previó la eliminación de la ultractividad de los aspectos de tiempo de cotización y monto de la pensión que previó originalmente el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100, limitando la ultractividad normativa al requisito de edad para acceder a la pensión. No obstante, mediante Sentencia C-1056 de 2003, la Corte declaró la inexequibilidad de dicho artículo 18 por vicios de forma en su producción legislativa.

 

Por su parte, con el artículo 4º de la Ley 860 de 2003 igualmente se pretendió la modificación del inciso 2º del mentado artículo 36 referente al régimen de transición de la Ley 100, pero circunscribiendo la eliminación de la ultractividad de los aspectos de tiempo de cotización y monto de la pensión sólo para aquellas personas que cumplieran con el requisito de edad a partir del 1º de enero de 2008. Sin embargo, igual a como aconteció con la Ley 797 de 2003, mediante Sentencia C-754 de 2004, la Corte resolvió declarar la inexequibilidad del mentado artículo 4º por vicios en su formación. Cabe, sin embargo, resaltar que en tal providencia tres magistrados de la Sala Plena salvaron su voto e indicaron que la posición mayoritaria no reparó en que “del texto de la disposición acusada se deduce que hasta el 31 de Diciembre de 2007 se mantenían las condiciones básicas del régimen de transición creado en 1993: edad, tiempos de servicios o semanas cotizadas, y monto de la pensión” y que por ello “las expectativas próximas de quienes estaban a cuatro años de pensionarse estaban siendo respetadas”.

 

Ante el anterior panorama de control judicial, el Gobierno inició los trámites de ley para lograr una transformación constitucional del sistema pensional. Así, desde la presentación del correspondiente proyecto de acto legislativo, el entonces Ministro de Hacienda y Crédito Público explicó que considerando la “disponibilidad de recursos limitados que deben ser distribuidos de acuerdo con las necesidades de la población, para lo cual se deben establecer los mecanismos que logren su suficiencia con el fin de que realmente se dé la efectividad del derecho” se hacía necesario introducir criterios de equidad y sostenibilidad financiera en el sistema. En lo fundamental, el referido ministro sostuvo que el sistema pensional peligraba por cuanto que “las medidas tomadas con la Ley 100 de 1993 no fueron suficientes para solucionar los grandes desequilibrios que ya en ese momento se presentaban en el sistema, como eran el proceso demográfico y la maduración del Régimen de Prima Media”; que “los altos niveles de desempleo e informalidad derivados de la crisis no han permitido que los afiliados cumplan con el pago de sus aportes”; y que “con posterioridad a la Ley 100 de 1993 se produce una situación insostenible porque se estaba generando una transferencia intergeneracional de pasivos, en la medida en que serían los actuales y futuros contribuyentes, con sus aportes de impuestos y de cotizaciones, los que deberían financiar, no solo la deuda así causada que corresponde a las pensiones corrientes, sino además su propio gasto social y sus propias futuras pensiones”; situación ésta que ameritaba la modificación constitucional del sistema.

 

Atendiendo a lo atrás expuesto y luego de numerosos debates, el 22 de julio de 2005 el Congreso accedió a promulgar el Acto Legislativo 01 de 2005, ampliando de seis (6) a quince (15) los incisos del  artículo 48 de la Constitución Política y adicionándolo con seis (6) nuevos parágrafos transitorios. El referido acto legislativo señaló:

 

“Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política:

"El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas".

"Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho".

"Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones".

"En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos".

"Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido".

"Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión".

"A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo".

"Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento".

"La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".

"Parágrafo 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública".

"Parágrafo 2º. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones".

"Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

"Parágrafo transitorio 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".

"Parágrafo transitorio 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010".

"Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen".

"Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes".

"Parágrafo transitorio 6º. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8° del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año".

Artículo 2°. El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su publicación.”

 

 

Con todo respeto les solicitamos al FONDO DE PENSIONES PROTECCION SA el favor respetuoso de ORDENAR el pago de las mesadas 13 y 14 con ese INCREMENTO del 14% para la CONYUGE y no olvidar que estamos reclamando que PROTECCION nos reconozca a partir del DICTAMEN que modifique el ORIGEN accidente laboral por enfermedad común, se reconozca la PENSION POR VEJEZ por cuanto la PENSION por INVALIDEZ origene EL y AT la debe reconocer la ARL POSITIVA SA

 

En palabras de la Corte, el atrás citado acto legislativo “dispuso una serie de propósitos, los cuales se pueden sintetizar de la siguiente manera:

 

(i)                   la finalización de los regímenes pensionales diferentes al régimen general;

 

(ii)                la obligatoriedad y uniformidad de los requisitos para acceder a la pensión de vejez (edad, tiempo de servicios, semanas de cotización o capital necesario y factores de liquidación de la pensión);

 

(iii)              el reconocimiento de la importancia de la sostenibilidad financiera del sistema, encaminada a lograr la cobertura universal y el pago futuro de las pensiones a cargo del sistema;

 

(iv)              el respeto por los derechos adquiridos, y el mandato legislativo de establecer un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el lleno de los requisitos;

 

(v)                el establecimiento de un tránsito progresivo para hacer compatible el régimen de transición con la terminación de los regímenes especiales; y

 

(vi)              la prohibición, a partir del 31 de julio de 2010, de causar pensiones superiores a 25 salarios mínimos.

 

Adicionalmente, la reforma constitucional dispuso la eliminación de la mesada 14, y que las semanas cotizadas necesarias para pensionarse irían en un incremento constante (de 25 semanas anuales), estableciéndose 1.200 semanas para el 2011, 1.225 para el 2012, 1.250 para el 2013, 1.275 en 2014, hasta llegar a las 1.300 semanas en 2015, equivalentes a 26 años de trabajo.

 

Como se anotó, dentro de los diferentes aspectos de la reforma, el Acto Legislativo también determinó que: en la liquidación de las pensiones, sólo se tendrían en cuenta para determinar la base, los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones; que ninguna pensión podría ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente; y que a partir del 31 de julio de 2010 no se causarían pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.

(…)”

 

Al proferir la Ley 100 de 1993 el Legislador dispuso, en su artículo 289, que:

 

 “La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 5º de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen”

 

En otras palabras, además de fijar la fecha para su vigencia, con el artículo 289 de la Ley 100 el Legislador previó: i) el respeto de los derechos adquiridos bajo el régimen anterior a ella; ii) la derogatoria expresa de varias normas; y iii) la derogatoria tácita de todas las normas que le fueran contrarias.

 

Al no estar el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 dentro de las normas expresamente derogadas por el artículo 289 de la Ley 100, corresponde a la Corte verificar si dicha norma pertenece o no a las que fueron tácitamente derogadas por la ley o por otras normas que hayan modificado ésta última con posterioridad. Para el efecto, previa una sucinta caracterización de los distintos tipos de derogatoria tácita previstos en el ordenamiento, la Corte estudiará el mentado artículo 21 del Decreto 758 de 1990 a la luz de las distintas normas que pudieren eventualmente suponer su derogatoria tácita.

 

Veamos:

 

En términos generales la jurisprudencia ha explicado que la derogación normativa “tiene como función “dejar sin efecto el deber ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento. (…) es la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior”, que no se fundamenta en un cuestionamiento sobre la validez de la normas, por ejemplo, cuando es declarada inexequible, “sino en criterios de oportunidad libremente evaluados por las autoridades competentes, y en especial, en relación con las leyes por el Congreso. Así la derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de la libertad política del legislador. La derogación no afecta tampoco ipso iure la eficacia de la norma derogada, pues en general las situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su eficacia, la cual poco a poco se va extinguiendo. (…)”. (Énfasis fuera de texto)[136]

 

Como institución destinada a la supresión o modificación de las normas jurídicas, el artículo 71 del Código Civil prevé dos tipos de derogatoria: (i) la derogatoria expresa, que ocurre “cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua”; y (ii) la derogatoria tácita, “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”, cuestión esta última que se presenta en dos hipótesis que, como explicó esta Corporación, se configuran “por incompatibilidad con el contenido de una nueva norma (lex posteriori derogat priori) o ante la existencia de una regulación integral que la subsume.”(Énfasis fuera de texto)[137] Cuando la derogatoria tácita se configura con ocasión de la referida situación de regulación integral, la jurisprudencia ha convenido en denominarla como ‘derogatoria orgánica’.

 

En emblemático pronunciamiento del 28 de marzo de 1984 que ha sido reiteradamente acogido por la Corte Constitucional[138], la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia explicó que la derogatoria orgánica sucede cuando: “la nueva ley "regule íntegramente la materia" que la anterior normación positiva disciplinaba. Empero, el determinar si una materia está o no enteramente regulada por la ley posterior, depende, no tanto del mayor o menor número de disposiciones que contenga en relación con la antigua, sino de la intención revelada por el legislador de abarcar con la nueva disposición o disposiciones toda una materia, aunque en realidad no haya incompatibilidad alguna entre éstas y las de la ley anterior. (…)  lo evidente es que hay que suponer que la nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la vida social de la época y que por tanto responde mejor al ideal de justicia, ideal y necesidad éstos que tornan urgente la aplicación de la nueva ley; aplicación que por lo mismo debe ser lo más amplia posible para que desaparezcan las situaciones que el propio legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó con la ley nueva. Es un principio universalmente reconocido que cuando un legislador emite dos voluntades diversas, la más reciente prevalece".(Todo el énfasis es fuera de texto)[139] 

     Una breve síntesis de lo hasta ahora expuesto fue explicada en Sentencia C-823 de 2006[140], cuando –citando su propia jurisprudencia- la Corte recordó que: “[La] derogatoria es aquel efecto de una ley, determinante de la pérdida de vigencia de otra ley anterior, la cual puede ser expresa o tácita. Este último evento tiene lugar al menos en dos hipótesis: (i) cuando una norma jurídica posterior resulta incompatible con una anterior, o (ii) cuando se produce una nueva regulación integral de la materia (L. 153/887, art. 3º). Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta corporación al señalar que la derogatoria de una ley puede ser ‘expresa, tácita o por reglamentación integral (orgánica) de la materia, sucediendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la anterior; la segunda cuando la nueva ley contiene disposiciones incompatibles o contrarias a la de la antigua, y la tercera cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias normas precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la nueva ley’ (C-634/96)[141]”. (Énfasis fuera de texto)

 

Vista la anterior caracterización legal y jurisprudencial de la derogatoria tácita en sus distintas modalidades, la Corte encuentra que son (2) los ordenamientos normativos que deben estudiarse a efectos de verificar si, por virtud de los mismos, el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 fue o no objeto de derogatoria tácita; a saber (i) la Ley 100 de 1993 y su régimen de transición; y (ii) el Acto Legislativo 01 de 2005.

 

La Ley 100 de 1993 y su régimen de transición

 

Como se desprende del mismo título de la Ley 100 de 1993[142], mediante esta el Legislador creó el sistema de seguridad social integral. Es decir, mediante la referida ley se organizó un nuevo sistema que reguló de modo exhaustivo los diferentes componentes de la seguridad social en el ámbito nacional. Tal exhaustividad se advierte desde las primeras líneas de la Ley 100, relativas a sus principios generales. En efecto, en el artículo 2º de la ley en cita se señala que el principio de unidad bajo el cual se prestará el servicio público de la seguridad social remite a “la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social”; en el subsiguiente artículo 5º se indica que mediante la Ley 100 se ‘organiza’ el sistema de seguridad social integral en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política; en el posterior artículo 6º se prevé que “(e)l sistema de seguridad social integral está instituido para unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social”; y en el artículo 8º ibíd. se prevé que el sistema de seguridad social “está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley.”

                                       

Dejando de lado la derogatoria expresa de las normas que previó el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 (ver supra 3.1), para la Corte es claro que de la anterior enunciación de principios de articulación, organización y unificación normativa se desprende la derogación orgánica de todas las normas que integraban el régimen de seguridad social anterior a dicha ley. De hecho, inclusive limitando el análisis al referido principio de unificación, la doctrina especializada[143] explica que este “tiene importantes consecuencias jurídicas, pues significa que desaparecen las regulaciones anteriores y se crea una nueva, en forma integral, sin perjuicio de lo que disponga el nuevo sistema respecto de los derechos adquiridos y los regímenes de transición normativa” (Énfasis fuera de texto).

 

 La anterior conclusión ha sido así mismo reconocida por la Corte mediante de una sólida línea jurisprudencial que se sintetiza a continuación:

 

i)                   En Sentencia C-258 de 2013[144], en donde esta Corporación estudió el régimen especial de pensiones aplicable a los congresistas, magistrados de las altas cortes y otros altos funcionarios, la Corte manifestó que “(l)a Ley 100 de 1993 derogó los regímenes pensionales que existían previamente a su expedición y creó un régimen unificado de seguridad social. No obstante, en aras de proteger las expectativas de quienes se encontraban próximos a cumplir con los requisitos establecidos para acceder a la pensión de jubilación consagrados en el régimen anterior, el legislador estableció un régimen de transición.” (Énfasis fuera de texto)

 

ii)                Al concretamente tratar sobre el objeto y características del sistema general de pensiones, el artículo 10 de la Ley 100 dispone que este “tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley (…)”. Con fundamento en lo anterior, luego de citar el texto del mentado artículo 10 de la Ley 100, en Sentencia C-415 de 2014[145] que analizó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 151 de la Ley 100, la Corte señaló que dicha ley “derogó los regímenes pensionales que existían antes de su expedición y consagró un régimen de transición previsto en su artículo 36, para acceder a la pensión de vejez”. (Énfasis fuera de texto)

 

iii)              En Sentencia T-884 de 2014[146], mediante la cual la Corte estudió una acción de tutela dirigida al reconocimiento de una pensión de vejez, esta Corporación explicó que “(a)l entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el legislador derogó la multiplicidad de modelos de seguridad social que existían para los servidores públicos y los particulares”. (Énfasis fuera de texto)

 

iv)              A través de la Sentencia SU-230 de 2015[147], la Corte analizó una acción de tutela entablada contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia con ocasión de las decisiones que tal corporación tomó al momento de liquidar una pensión de jubilación. En desarrollo de su sentencia, esta Corte manifestó que “el propósito original del legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue crear un régimen de transición que beneficiara a las personas que tenían una expectativa legítima de pensionarse bajo la normativa que sería derogada con la entrada en vigencia de la ley 100.” (Énfasis fuera de texto)

 

v)                En posterior Sentencia T-466 de 2015[148], en donde la Corte estudió una acción de tutela dirigida a obtener la sustitución pensional a favor de una persona en situación de interdicción, aludiendo al artículo 48 superior esta Corporación señaló que “(e)n desarrollo del mencionado artículo, el legislador diseñó el Sistema Integral de Seguridad Social, el cual se materializó en la expedición de la Ley 100 de 1993; dicho cuerpo normativo derogó los regímenes pensionales existentes para ese momento, y los integró en uno sólo de carácter general”. (Énfasis fuera de texto)

 

vi)              Mediante Sentencia T-657 de 2016[149], en donde la Corte negó por improcedente una acción de tutela encaminada a obtener el reconocimiento de una pensión de vejez por hijo en condición de incapacidad, la Corte dijo que “cuando entra en vigencia la Ley 100 de 1993, el legislador derogó las normas existentes sobre seguridad social para servidores públicos y particulares, sin embargo dejó establecido un régimen de transición para las personas que para ese momento estaban aportando a dichos regímenes, (…)”.(Énfasis fuera de texto)

 

vii)           En Sentencia T-233 de 2017[150], en donde la Corte analizó una acción de tutela incoada contra el Consejo de Estado por cuenta de las decisiones que dicha corporación profirió dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho entablado para controvertir la liquidación de una pensión de vejez, esta Corporación señaló que  “La Ley 100 de 1993 derogó los regímenes pensionales existentes para ese momento y los integró en un sistema general.” (Énfasis fuera de texto)

 

anterior debe ser suficiente para que la Corte concluya que los incrementos previstos en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 fueron orgánicamente derogados a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Ciertamente, ante la regulación integral y exhaustiva en materia pensional que hizo la Ley 100, no cabe sino concluir sobre la derogatoria orgánica del régimen anterior (ver supra 3.1.2.- 3.1.4.) dentro del cual cohabitaban los referidos incrementos.

 

Para la Corte es innegable entonces que el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no produce efecto alguno respecto de quienes hayan adquirido el derecho a pensión con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; todo ello sin perjuicio de que, con arreglo al respeto que la Carta Política exige para los derechos adquiridos, quienes se hayan pensionado con anterioridad a la expedición de la Ley 100 y hayan en ese momento cumplido con los presupuestos de la norma, conserven el derecho de incremento pensional que se les llegó a reconocer y de que ya venían disfrutando, siempre y cuando mantengan las condiciones requeridas por el referido artículo 21.

Ahora bien, como ya se dijo, con la promulgación de la Ley 100 de 1993 el sistema de pensiones hasta entonces vigente sufrió una transformación sustancial cuyo carácter exigió el establecimiento de un régimen de transición que regulara la conversión del sistema anterior al nuevo que lo reemplazó (supra 2.10). Se insiste en que esta transición legislativa partió de la base de que si bien el legislador tenía la facultad de transformar el sistema de pensiones, el cambio inherente a tal mutación no podía afectar desproporcionadamente a aquellas personas que ya se hubieren hecho a derechos pensionales de vejez o, más especialmente, a una expectativa legítima, de corto plazo sobre los requisitos que debían cumplir para acceder a dicha pensión en las condiciones previstas por el régimen anterior.

 

Ciertamente, si no hubiera existido la derogatoria orgánica del sistema pensional anterior a la Ley 100, no habría existido la necesidad de prever un régimen de transición cuyo objeto consistió en establecer un mecanismo para valorar las expectativas de las personas que, no habiendo todavía llegado a adquirir el derecho de pensión bajo el sistema pensional anterior, se enfrentaban a un trascendental cambio normativo que podía afectar su proyecto de vida en el mediano plazo, en forma desproporcionada frente de la situación de aquellos que se hallaban al inicio de su vida. No sin razón, según la jurisprudencia, uno de los propósitos de los regímenes de transición legal es el de “salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior”  (Énfasis fuera de texto)[151]; o, en palabras recientes de la Corte que refieren puntualmente al caso sub examine: “el régimen de transición busca primordialmente evitar que quienes tenían a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, una legítima expectativa de acceder en un corto plazo a la pensión de vejez, dejen de tener acceso a la misma por nuevas condiciones y requisitos consagrados en la normativa que entra a regir. Así que protege, en primer lugar, el acceso a la pensión manteniendo los requisitos previamente consagrados (edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas) y, además, una garantía mínima de continuidad en lo que se esperaba recibir, esto es, el monto de la pensión.”[152] (Todo el énfasis es fuera de texto)

 

Con dicho propósito, la Ley 100 de 1993 dispuso la ultractividad de unos determinados aspectos del sistema pensional anterior, para ciertas personas y por cierto tiempo, protegiendo las expectativas legítimas de tales personas en tanto éstas se refirieran exclusivamente a la adquisición del derecho a la pensión. La Ley 100 previó entonces que algunas normas del sistema pensional anterior conservaran su vigencia, solamente para algunas personas que el legislador concibió como susceptibles de haber ya adquirido una expectativa legítima en cuanto a las características de la pensión que eventualmente adquirirían en un mediano plazo.

 

 En el anterior orden, la subsistencia normativa que ordenó la Ley 100 se limitó estrictamente a tres asuntos: (i) la edad para acceder a la pensión, (ii) el tiempo de servicios cotizado y (iii) el monto de la pensión/tasa de reemplazo, previendo que todas los demás aspectos relacionados con el acceso a la pensión de vejez se rigieran por la nueva ley[153]. Eso es lo que literalmente se desprende del inciso 2º del citado artículo 36 cuando, se reitera, establece que: 

 

“La [i] edad para acceder a la pensión de vejez, el [ii] tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el [iii] monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.”

 

La exclusiva ultractividad de los mentados requisitos de edad y tiempo de servicio o de cotización y monto de pensión, así como la aplicación de la Ley 100 de 1993 a partir del 1º de abril de 1994[154] para todos los demás aspectos, ha sido materia de reiterado pronunciamiento por parte de la Corte a lo largo del tiempo. Veamos:

 

i)                   Desde la Sentencia C-168 de 1995[155] que estudió una demanda contra, entre otros, los incisos 1º, 2º y 3º del artículo 36 que consagra el régimen de transición de la Ley 100, la Corte explicó que: “(…) en la ley 100 de 1993 se modifican algunos de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se establece en el inciso segundo del artículo 36, materia de acusación, un régimen de transición que da derecho a obtener ese beneficio mediante el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicio, o semanas cotizadas estatuídas en la legislación anterior, (…). Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para obtener tal derecho son los contenidos en las disposiciones de la nueva ley.”  Y poco más adelante, en la misma sentencia, dijo: “(…) el legislador con estas disposiciones legales va más allá de la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.” (Énfasis fuera de texto)

 

ii)                Poco después, con la Sentencia C-596 de 1997[156], al estudiar una demanda contra una determinada expresión del inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100[157], la Corte señaló que “(e)l régimen de transición es un beneficio que la ley expresamente reconoce a los trabajadores del régimen de prima media con prestación definida que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían 35 o más años, si eran mujeres, o 40 o más, si se trataba de hombres , o 15  o más años de servicios cotizados, siempre y cuando, en ambos supuestos, estuviera vigente la relación laboral.  Dicho beneficio consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (la Ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley. Las demás condiciones y requisitos, distintos de los mencionados, si se rigen por la referida Ley 100.” (Énfasis fuera de texto).

 

iii)              Más adelante, en sentencia C-789 de 2002[158], la Corte analizó la constitucionalidad de limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 para quienes no hubieran renunciado al sistema de prima media con prestación definida. Así, tras discurrir sobre los diferentes estándares de protección que la Carta prevé para los derechos adquiridos y las simples expectativas, esta Corporación validó la protección razonable de las expectativas permitiendo la aplicación del régimen de transición para aquellas personas que, aun cuando todavía no cumplían con los requisitos para acceder a una pensión de vejez, ya tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993; todo ello sin perjuicio de recalcar que “en relación con las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, la protección constitucional a favor del trabajador, que le impide al legislador expedir normas que les permitan renunciar a ciertos beneficios considerados como mínimos no se refiere a las expectativas legítimas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por sus titulares o a aquellas situaciones que se hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus titulares.[16][159]” (Énfasis fuera de texto)

 

iv)              Varios años después, en Sentencia C-258 de 2013[160], la Corte reiteró que:“(…) la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo.” (Énfasis fuera de texto)

 

v)                Luego, a través de la Sentencia SU-230 de 2015[161], la Corte insistió en que: “son tres los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993, los que a su vez constituyen el régimen de transición: (i) La edad para consolidar el acceso al beneficio prestacional.(ii) El tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas para el efecto. (iii) El monto de la misma.”[162]. (Énfasis fuera de texto)

 

vi)              Y más recientemente, mediante Sentencia SU-210 de 2017[163], se reiteró que:“(…) la jurisprudencia de la Corte ha determinado que el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, está circunscrito a los aspectos de la edad, tiempo de servicios o cotización, y el monto de la pensión. Y que lo atinente a las demás condiciones y requisitos pensionales que no estén regulados por dicho artículo de la ley, como el ingreso base de liquidación, deben regirse por las normas contenidas en la ley, correspondientes al sistema general de pensiones.” (Énfasis fuera de texto)

 

3. En suma, si cupiere duda sobre la derogatoria orgánica que, por virtud de la expedición de la Ley 100, sufrieron los incrementos que en su momento previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, tal derogatoria se encontraría confirmada con la consagración de un régimen de transición que se diseñó para proteger las expectativas legítimas exclusivamente respecto del derecho a la pensión, pero que no llegó a extenderse a derechos extra pensionales accesorios de dicha pensión, más aún cuando –como sucede con los incrementos que prevé el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no fueron dotados de una naturaleza pensional por expresa disposición del subsiguiente artículo 22 ibíd[164].

 

La claridad de lo atrás expuesto no se opone a que la Corte explique las razones por las cuales resulta inadmisible cualquier argumentación dirigida a apoyar la vigencia del referido artículo 21 del Decreto 758 de 1990 con fundamento en que en el subsiguiente artículo 22 se señaló que el derecho a los incrementos previstos en el artículo 21 “subsiste mientras perduren las causas que les dieron origen”.

En efecto, salvo que se trate de derechos adquiridos antes de la vigencia de la Ley 100 –esto es, cuando se haya efectivamente cumplido con los requisitos para acceder a la pensión antes del 01 de abril de 1994- no puede predicarse la subsistencia de un derecho que no llegó siquiera a nacer a la vida jurídica. En otras palabras, el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 únicamente protegió las expectativas legítimas que pudieren tenerse para adquirir el derecho principal de pensión pues los derechos accesorios a éste –además de no tener el carácter de derechos pensionales por expresa disposición de la ley[165] - no tuvieron efecto ultractivo alguno. Y si en gracia de discusión se admitiera que los referidos incrementos sí gozaban de dicha ultractividad, la expectativa de llegar a hacerse a ellos definitivamente desapareció para todos aquellos que no llegaron a efectivamente adquirirlos durante la vigencia del régimen anterior.

           La referida desaparición de expectativas no se opone al ordenamiento jurídico pues, para ser amparadas por éste, aquellas debían ser expectativas legítimas. Mejor dicho, debían ser expectativas que, además de estar fundadas en la posibilidad cercana “de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior”[166], su protección encontrara fuera indispensable para evitar la afectación grave de un derecho fundamental en cabeza del respectivo interesado. Así, siendo pacífico que la protección de las expectativas legítimas no es tan robusta como cuando se trata de proteger derechos adquiridos[167], aunque es claro que tales expectativas no puedan ser eliminadas arbitrariamente por el Legislador, estas sí pueden limitarse “bajo parámetros de justicia y de equidad que la Constitución le fija [al legislador] para el cumplimiento cabal de sus funciones” [48[168]], pues “su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados” (Énfasis fuera de texto)[169]. La anterior conclusión es la única aceptable pues equiparar los derechos adquiridos con cualquier expectativa, por cercana que esta esté en el tiempo a su cristalización, equivaldría a que la Corte se apropiara de las facultades constituyentes derivadas que le pertenecen al Congreso (CP, artículo 374).

 En fin, para la Corte es claro que el Legislador actuó con apego a la Constitución cuando, a través del régimen de transición que previó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, protegió las expectativas legítimas de quienes estaban cerca de hacerse a una pensión en las condiciones en que esperaban que esta tuviera bajo el antiguo régimen, sin que tal protección se predicara de otros derechos extra pensionales que, como los que en su momento previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, carecen de ineludible incidencia en la protección del derecho fundamental a la seguridad social pensional. De lo anterior se desprende que una persona que venía cotizando bajo el régimen pensional anterior a la vigencia de la Ley 100 pero que no llegó a cumplir con los requisitos necesarios para pensionarse en la vigencia de aquel régimen, si bien pudo tener derecho a una pensión en las condiciones del régimen antiguo[170], definitivamente no tuvo derecho a que aquella fuera favorecida con beneficios extra pensionales que el nuevo régimen definitivamente no contempla.

           Finalmente, ha de indicarse que los incrementos pensionales previstos por el literal b) del artículo 21 del Decreto 758 de 1990 –esto es, los incrementos “por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión”- corresponden a uno de los aspectos del antiguo sistema de seguridad social que el Legislador abandonó por no adecuarse a los ideales de justicia contemporáneos (ver jurisprudencia citada en supra 3.1.3.), a que sí pertenece la noción de economía de cuidado.

 

En efecto, en desarrollo de la obligación de adoptar una perspectiva de género dentro de las actuaciones judiciales[171], particularmente en procura de hacer efectiva la igualdad material de las mujeres, por ser un hecho socialmente notorio la Corte es consciente de que los cónyuges o compañeros permanentes de que trata el literal b) del artículo 21 del Decreto 758 de 1990 mayoritariamente corresponden a los integrantes femeninos de la pareja familiar. Ciertamente, aunque en Colombia el acceso a un empleo formal por parte de las mujeres es relativamente bajo respecto de dicho acceso por parte de los hombres[172], los niveles de empleo generales sí varían significativamente entre ambos sexos, favoreciendo a los hombres respecto de las mujeres en una relación de 74% a 51% para 2017[173].

 

La anterior situación es consecuencia de una pluralidad de factores que no están necesariamente asociados a la condición femenina pero que sí favorecen mayores índices de empleo formal por parte de la población masculina, con el consecuente mayor índice de cotización masculina al sistema de seguridad social pensional. Por el contrario, una gran parte de las mujeres se desempeña en labores asociadas a la economía del cuidado; esto es, según la definición del artículo 2º de la Ley 1413 de 2010, la economía que corresponde “al trabajo no remunerado que se realiza en el hogar, relacionado con mantenimiento de la vivienda, los cuidados a otras personas del hogar o la comunidad y el mantenimiento de la fuerza de trabajo remunerado. (…)”. De hecho, de acuerdo con la Cuenta Satélite Economía del Cuidado elaborada por el DANE en cumplimiento de la referida Ley 1413 de 2010, para 2013 “la contribución no remunerada de las mujeres alcanza 16,3% del PIB y la de los hombres 4,1%, situación que refleja el aporte diferencial de unas y otros”.

 

En vista de lo anterior, se observa que los incrementos previstos en el literal b) del artículo 21 del Decreto 758 de 1990 fueron diseñados para ser mayoritariamente aplicables a las pensiones de los miembros masculinos de la pareja familiar, sin que existiera norma alguna que efectivamente le permitiera a los integrantes femeninos de dicha pareja el directo usufructo, incidencia o inversión de los recursos provenientes de dicha pensión, más gravemente, cuando la economía del cuidado requiere de recursos efectivos para funcionar. Es decir, el diseño legislativo de los incrementos pensionales de marras favorece la discriminación de la mujer que, con su aporte a la economía del cuidado, tuvo una participación más que relevante en el sostenimiento del hogar; razón más que suficiente para que la Corte considere que tal norma debe ceder ante otras más acordes a la vida social contemporánea como parcialmente lo regula la pensión familiar que consagra la Ley 1580 de 2009 o, eventualmente, puede desarrollar el Legislativo con fundamento en la última parte del inciso 11 del artículo 48 superior[174].

 

Lo expuesto hasta el momento es suficiente para que la Corte no vacile en sostener que desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los incrementos previstos por el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 desaparecieron del mundo jurídico y sólo conservan efectos ultractivos para aquellos que se hicieron a ellos durante la vigencia de los mismos.

 

El Acto Legislativo 01 de 2005

 

Abundando en razones, la Corte recuerda que el Gobierno logró la aprobación del Acto Legislativo 01 de 2005, mediante el cual se adicionó el artículo 48 de la Carta Política (ver supra 2.14). Con arreglo a este acto legislativo se elevaron a rango constitucional, entre otros aspectos: (i) la limitación de todos los requisitos y beneficios pensionales a los previstos en la Ley 100 de 1993 y demás leyes del sistema general de pensiones[175]; y (ii) la  correlación entre la liquidación de cada pensión y los factores sobre los cuales, para acceder a ella, se hubieren efectuado cotizaciones al sistema pensional, de manera tal que el monto de la pensión que se adquiera esté relacionado con el ahorro de cada persona destinado para tal efecto[176].

 

La consagración constitucional de estos dos aspectos debe ser suficiente para zanjar definitivamente cualquier vacilación en torno a la posibilidad de sostener o no la vigencia de los incrementos previstos por el artículo 21 del Decreto 758 de 1990.

 

Veamos:

 

3.3.1. Conforme lo prevé el artículo 22 del Decreto 758 de 1990[177], los incrementos de que trata el artículo 21 ibídem no forman parte integrante de la pensión de invalidez o de vejez, cuestión que deriva en su naturaleza expresamente extra pensional. Se trata, entonces, de unos derechos accesorios a la pensión que se le haya reconocido a quien hubiera cumplido con los presupuestos previstos en cada uno de los literales del referido artículo 21, con la naturaleza de beneficios pensionales por fuera del sistema general de pensiones.

 

La aplicación de tales beneficios extra pensionales a una pensión causada con posterioridad a la expedición de la Ley 100 resulta incompatible con el inciso constitucional que predica que: “Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, (…) serán los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido.”

 

Mejor dicho, considerando que los incrementos de que trata el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 están incorporados en una norma anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, estos serían –por simples razones de vigencia en el tiempo- unos beneficios pensionales distintos de aquellos que, posteriormente, pudieron haber previsto y podrán prever las leyes del nuevo sistema general de pensiones; distinción ésta que explica la pérdida de eficacia de dichos incrementos por cuenta de su incompatibilidad con la regla constitucional atrás referida

 

No obstante, si en gracia de discusión se admitiera que los incrementos de marras no hubieran sido orgánicamente derogados por la promulgación de la Ley 100 (ver supra 3.2.), tales incrementos solo podrían llegar a surtir efectos dentro del Régimen de Prima Media con prestación definida que creó la Ley 100 en sustitución del régimen anterior y que es administrado por Colpensiones. Esta solución, sin embargo, tampoco sería viable dado que mediante el inciso 2º del artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 (Plan de Desarrollo 2006-2010), al disponer la creación de Colpensiones y definir su objeto, el Legislador dispuso:

 

“(…) créase una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle.”

 

Así, siendo Colpensiones una empresa comercial e industrial del Estado del orden nacional, el principio de legalidad que prevén los artículos 6º[178], 121[179] y 122[180] de la Constitución le impediría a dicha entidad ejercer actividades que no se encontraran previamente autorizadas por el ordenamiento jurídico[181]; actividades éstas que, como se observa en la norma legal recién citada, limitan la actuación de Colpensiones a la administración del régimen de prima media que creó la Ley 100 y de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005; beneficios éstos últimos que no contemplan, siquiera por vía de analogía, incrementos como lo previstos en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990.

 

Este último caso es una clara manifestación del “carácter secuencial y reglado de la actuación de los poderes públicos para la consecución de los fines legal y constitucionalmente establecidos”[182]. No en vano, en palabras de la Corte “el principio de legalidad tiene importantes funciones reconocidas por la jurisprudencia: (1) de un lado, protege la libertad al garantizar su ejercicio restringiendo intervenciones que la limiten cuando no existe una norma que así lo autorice; (2) de otro lado protege la democracia, porque la ley a la que se somete el ejercicio de la función pública ha sido aprobada por órganos suficientemente representativos, por lo cual se asegura el carácter democrático del Estado; (3) además, garantiza el control y la atribución de responsabilidades al orientar las actividades de los organismos a los que les han sido asignadas funciones de control respecto del comportamiento de las autoridades públicas”[183].

 

Así, tras considerar que los incrementos previstos en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no son unos elementos del régimen de prima media creado por la Ley 100 ni, mucho menos, unos de los beneficios periódicos de que trata el inciso 11 del Acto Legislativo 01 de 2005, para la Corte es claro que Colpensiones no tendría la facultad de administrar y reconocer unos beneficios que, se reitera, al no estar dentro de su ámbito de administración, su reconocimiento sería violatorio del principio de legalidad; todo ello, se insiste, aún si en gracia de discusión se llegara a pensar que tales incrementos no hubieran sido materia de derogatoria orgánica por parte de la Ley 100 de 1993.

 

Independientemente de lo atrás explicado, los incrementos que señala el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 tampoco respetan el inciso 11 del artículo 48 de la Constitución introducido por el Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual:

 

“Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión.”

 

Este inciso del artículo 48 de la Constitución guarda una relación de medio a fin con la sostenibilidad del sistema de pensiones que se pretendió asegurar con el referido acto legislativo[184]. Además, es claro que, para ambos sistemas (el RMP y el RAIS), aunque de manera diferenciada, el referido inciso estableció la correspondencia que debe existir entre los aportes del cotizante y el monto de la pensión que a éste le sea asignado. Es decir, a diferencia de lo que ocurre en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS)[185], las cotizaciones de los afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), al tiempo que van a una bolsa común administrada por Colpensiones, “hacen el papel de la prima de un seguro que garantiza la pensión”[186]. Esta última situación no desentona con la correspondencia que exige el inciso constitucional atrás trascrito pues, como lo ha entendido la Corte al unificar la discrepancia jurisprudencial que existió en torno a, entre otras cuestiones, los factores salariales que han de ser tenidos en cuenta para calcular el monto de las pensiones[187], la interpretación constitucionalmente admisible del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 (régimen de transición aplicable a quienes venían cotizando al régimen pensional anterior a la vigencia de la Ley 100) es aquella según la cual el monto de la pensión en éste régimen corresponde “al porcentaje aplicable al IBL”; esto es, al porcentaje del promedio de lo devengado durante los diez (10) años previos a la adquisición del derecho pensional[188].

 

Con lo anterior en mente, para la Corte es claro que cualquier incremento a la pensión reconocida bajo el RPM que no se obtenga con arreglo a lo anteriormente establecido, abandonaría la correspondencia entre el monto de esta última y los factores utilizados para determinar el monto de las cotizaciones correspondientes. Ciertamente, el hecho de tener un cónyuge o compañero(a) y/o hijo económicamente dependiente no necesariamente implica una correspondencia entre lo cotizado y el monto pensional incrementado; correspondencia ésta que –contrario sensu- por ejemplo sí podría existir en desarrollo de la Ley 1580 de 2009, en donde se reconoce una pensión familiar con ocasión de “la suma de esfuerzos de cotización o aportes de cada uno de los cónyuges o cada uno de los compañeros permanentes, cuyo resultado es el cumplimiento de los requisitos establecidos para la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida o régimen de ahorro individual y de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993.”[189]

 

No sobra insistir en que los beneficios económicos que prevé la parte final del inciso constitucional recién citado[190] no son en modo alguno equiparables a los incrementos que establece el artículo 21 del Decreto 758 de 1990. Ciertamente, mientras que éstos últimos asumen la forma de incrementos a una pensión de una persona que, independientemente de su situación económica, ya adquirió el derecho pensional correspondiente, los primeros refieren a ayudas cuyos beneficiarios directos son personas de escasos recursos sin posibilidad de acceder a una pensión.

 

Por lo expuesto bajo el presente numeral 3.3., la Corte encuentra que, en defecto de la derogatoria orgánica explicada bajo el numeral supra 3.2., la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 habría expulsado del ordenamiento al artículo 21 del Decreto 758 de 1990 por vía de su derogación tácita en estricto sentido. Justamente, como se acaba de explicar, los incrementos del artículo legal atrás mencionado son evidentemente incompatibles con una norma constitucional que, por una parte, restringe los beneficios pensionales a aquellos que cohabitan al interior del sistema pensional previsto integralmente por la Ley 100 y demás normas posteriores y concordantes; y por otra parte, prohíbe que su reconocimiento implique una alteración en la correspondencia que debe existir entre el monto pensional asignado y los factores que se utilizaron para cotizar al correspondiente sistema pensional.

 

No obstante, si aún a pesar de todo lo atrás expuesto, todavía se estimara que el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no hubiera sido objeto de derogatoria alguna, sería entonces menester inaplicarlo por inconstitucional en casos concretos pues su eventual reconocimiento violaría el inciso 11 del artículo 48 superior, según la reforma introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005. Ciertamente, tal reconocimiento se haría en expresa violación de la norma superior conforme a la cual la liquidación de las pensiones debe hacerse teniendo en cuenta las cotizaciones correspondientes. Y respecto de los incrementos del 14% y/o del 7% que prevé el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 no existe norma alguna que imponga cotizaciones para soportar dichos porcentajes.

 

4.        La sostenibilidad financiera del sistema pensional y los derechos fundamentales

 

Ahora bien, sin que prima facie se pueda concluir sobre la incompatibilidad jurídica entre el reconocimiento de los incrementos del artículo 21 del Decreto 758 de 1990 y el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional por que clama el inciso 7º[191] del artículo 48 superior, resulta necesario escudriñar el alcance de esta figura a la luz del caso concreto.

 

La sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social general ha estado en el centro del debate macroeconómico desde el mismo diseño de la Ley 100 de 1993[192]. Particularmente para la sostenibilidad del sistema pensional, Zuleta[193] advirtió desde 1992 que:

 

“(…) las pensiones, es uno de los mejores ejemplos de la ausencia de lógica y de racionalidad económica para decretar gastos. (…)

Ninguna de las cajas de previsión social que responden por las pensiones de los funcionarios públicos tiene recursos propios para cumplir con esa obligación. Ninguna tiene cálculos actuariales que permitan conocer el valor real de las rentas en curso y futuras. Ninguna tiene un régimen financiero, cualquiera que él sea, que haga posible el pago de las obligaciones sin tener que acudir al presupuesto público.

Las pensiones de los funcionarios públicos, en teoría amparadas por entidades especializadas, son pagadas por los contribuyentes. Se dedica buena parte de los ingresos corrientes del Estado  a este fin.

(…)

Con referencia a las pensiones de los trabajadores del sector privado, conviene ver cómo el Instituto de Seguros Sociales no está preparado, y seguramente jamás lo ha estado, para atender las obligaciones que asumió a partir de 1967.

Para atender el pago de las obligaciones correspondientes a los riegos de invalidez, vejez y muerte, el ISS nunca ha cobrado una cotización adecuada. Si bien es cierto que desde 1985 se dio aviso sobre una situación deficitaria y que sólo ahora se presenta un déficit de caja, siempre ha existido un desequilibrio estructural entre los ingresos y los egresos. Las reservas que se han acumulado, son apenas una fracción insignificante de lo necesario. (…)[194]

Si el sistema actual no se modifica, el ISS tendrá que llevar las cotizaciones a límites impensable o se convertirá en el primer causante del desajuste fiscal del país”

 

Continuó señalando Zuleta, con base en estudio realizado ese mismo año[195], que:

 

“*Las pensiones en curso, a valor presente, equivalen a cerca del 9% del Producto Interno Bruto de este año. De conformidad con estimativos hechos para el estudio mencionado atrás, las rentas actuales se extinguirán sólo en el año 2018. (…)

*El valor presente, entre 1993 y 2020, de las rentas o pensiones de quienes tienen derecho a una pensión pero aún no la han reclamado, sobre pasa el billón de pesos y equivale al 3,3% del PIB de este año. Entre las pensiones en curso y aquellas que se han causado pero aún no han sido reclamadas, está comprometido más del 12% del PIB de este año.

*La deuda, por derechos adquiridos, que tiene el ISS con los afiliados actuales, que no tienen la edad requerida ni la densidad de cotizaciones para pensionarse se ha estimado entre el 8,5% y el 12% del PIB de 1992.

*Según la metodología que se use, el ISS tiene compromisos que están entre el 20% y el 24% del PIB de este año”

 

Por su parte, López[196] –en intervención realizada en mayo en 1992 dentro del Seminario Internacional “Reformas al régimen pensional”- hizo referencia a que la cobertura del sistema “no se llega a más del 21%”

 

Ante el anterior panorama, el Legislativo expidió la Ley 100 de 1993 que, como ya se explicó (ver supra 2.8. y ss.), reguló integralmente el sistema de seguridad social y creó un nuevo sistema pensional administrado a través de dos modelos excluyentes: RPM y el RAIS. No obstante que en la Ley 100 se previeron unos principios de universalidad, solidaridad e integralidad dirigidos a mejorar la cobertura, el sistema pensional siguió padeciendo de problemas de sostenibilidad, lo que dio lugar al trámite y aprobación del ya referido Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior (ver supra 2.13 y ss.). Sobre la necesidad y justificación de esta reforma constitucional la jurisprudencia sostuvo que para la fecha de promulgación del Acto Legislativo 01 de 2005, “Colombia tenía el cuarto pasivo pensional más alto del mundo con un 170 % del Producto Interno Bruto (PIB) con un nivel de cobertura muy bajo que correspondía al 23% de las personas mayores de 60 años. (…) las cifras macroeconómicas indicaban que en Colombia el número de afiliados era de 11.5 millones de personas, de los cuales solamente eran cotizantes activos 5,2 millones, frente a una población económicamente activa de 20,5 millones de personas. Estas cifras daban lugar a que el número de pensionados en Colombia alcanzara solo a un millón de personas, frente a cuatro millones de personas en edad de jubilación.”[197]

 

Entre otros aspectos y adicionalmente a los que se trataron en el anterior numeral 3.3 supra, el Acto Legislativo 01 de 2005 incorporó al artículo 48 superior el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional; principio éste que no es plausible de asimilar al marco de sostenibilidad fiscal de que trata el artículo 334 de la Constitución tal y como quedó luego de expedido el Acto Legislativo 03 de 2011[198].

En efecto, según la jurisprudencia, al prever un marco de sostenibilidad fiscal en el artículo 334 de la Carta, el constituyente derivado optó por elevar a rango constitucional un marco general de política económica; esto es, un instrumento que: (i) “no es ni un derecho, ni un principio constitucional, ni representa un fin esencial del Estado”; (ii) “[no] persigue fines autónomos, ni establece mandatos particulares, por lo cual se define como un criterio que orienta a las autoridades de las diferentes ramas del poder para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado [y que] (p)or lo anterior, no puede sobreponerse a la efectiva garantía de los derechos consagrados en la Constitución ni contradecir el núcleo dogmático de la misma”; (iii) que más bien es “una herramienta que se subordina al cumplimiento de dichos fines estatales y que carece de propósitos propios o independientes, es decir que no es fin en sí misma”[199]; y (iv) que, so pretexto de aplicar dicha sostenibilidad fiscal, ésta no se puede utilizar para restringir o afectar derechos fundamentales[200] “pues ello significaría que un principio constitucional que otorga identidad a la Carta Política [fuera] desplazado por un marco o guía para la actuación estatal, lo que es manifiestamente erróneo desde la perspectiva de la interpretación constitucional”[201] , sin perjuicio de lo cual “resulta válido afirmar que las autoridades administrativas, legislativas y judiciales deberán tener en cuenta el criterio de la sostenibilidad fiscal en sus actuaciones y decisiones que adopten para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, entre ellos, el logro progresivo del goce efectivo de los derechos fundamentales”[202].

 

Por el contrario, para la jurisprudencia la sostenibilidad financiera del sistema pensional: (i) es “una preocupación transversal a la [respectiva] reforma [constitucional]”[203]; (ii) “es un principio constitucional que debe ser consultado en la dirección y control del sistema de seguridad social [y] las medidas que se adopten para alcanzar tal fin son necesarias, máxime si (…) no se evidencia la lesión de un derecho sino el límite para acceder a un eventual beneficio”[204]; (iii) que “no desvirtúa el mandato cuya realización incumbe al Legislador, [sino que] simplemente señala expresamente un factor que ha de ser ponderado por la ley, cuya importancia por otra parte ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia constitucional de tiempo atrás”[205]; y (iv) que debe interpretarse “como un mecanismo encaminado al logro del cometido de universalidad a través de la solidaridad del Estado y de las personas residentes en Colombia”[206] (Todo el énfasis es fuera de texto).

 

En suma, puede afirmarse que mientras que la sostenibilidad fiscal que consagra el artículo 334 de la Carta se erige como un criterio jurídico general y orientador en tanto se refiere a las pautas que deben guiar al Estado en desarrollo de su función de director general de la economía nacional, de manera tal que se cuente con la efectiva posibilidad de cumplir con los cometidos estatales; la sostenibilidad financiera del sistema pensional, más allá de un principio, es una norma jurídica que establece en cabeza del operador judicial un mandato hermenéutico encaminado a lograr una relación de medio a fin entre esta última sostenibilidad y los propósitos de universalidad, solidaridad e integridad que rigen el sistema de la seguridad social.

 

No sobra señalar, sin embargo, que si bien uno de los propósitos de la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones es disponer que “cualquier regulación futura que se haga del régimen pensional debe preservar el equilibrio financiero del sistema general de pensiones”[207], tal precepto sólo es la consecuencia de la parte final del inciso 7º del artículo 48 superior; consecuencia ésta que, como se explicó inmediatamente atrás, no limita los efectos de dicho inciso a tal control de la regulación futura.

 

Con fundamento en lo atrás señalado, la Corte advierte la relevancia de ponderar la sostenibilidad financiera del sistema pensional a la luz de los derechos fundamentales para, de este modo, encontrar en cuál contexto se permitiría el favorecimiento de aquella. Para el efecto, la Corte preliminarmente entrará a definir el marco constitucional general que, a su juicio, surge como relevante para realizar la respectiva ponderación. Veamos:

 

El Estado Social de Derecho que consagra la Constitución Política de 1991 prevé la primacía de los derechos inalienables de las personas (CP, art. 5º) sobre cualquier otro principio o valor constitucional. Tales derechos corresponden a los derechos fundamentales que, en principio, consagra el Capítulo I del Título II de la Carta. No obstante, al margen del catálogo que emana del referido aparte constitucional[208], la jurisprudencia ha entendido que el carácter de fundamental de algunos derechos “[responde] a la idea de unos derechos que se radican en cabeza de toda persona, exclusivamente en razón de su condición como tal y como presupuesto para el desarrollo de la dignidad humana”[209]. Así mismo, de acuerdo con las normas que emanan de los acuerdos internacionales que por virtud del artículo 93 superior (bloque de constitucionalidad)[210] son criterios de interpretación en materia de derechos constitucionales, de conformidad con el Preámbulo de la Ley 16 de 1972 (Convención Americana sobre Derecho Humanos”) puede decirse que como derechos fundamentales deben entenderse aquellos ‘derechos esenciales’ de las personas; criterio éste último que fue revelado por la Corte cuando al preguntarse sobre ¿Qué es inalienable, inherente y esencial?, respondió: “Podría responderse que inalienable es: "que no se puede enajenar, ceder ni transferir"; inherente: "que constituye un modo de ser intrínseco a este sujeto"; y esencial: "aquello por lo que un ser es lo que es, lo permanente e invariable de un ser" [211].

 

Como se explicó al inicio de esta sentencia, luego de ser considerada como un derecho social, ‘de segunda generación’ y únicamente susceptible de ser amparado en vía de tutela por razón de su eventual conexidad con algún derecho que fuera fundamental per se, el estado actual de la jurisprudencia reconoce que la seguridad social es un derecho fundamental de protección constitucional autónoma (ver supra 2.4).

 

4Por otra parte, el concepto de núcleo esencial (o núcleo duro) de los derechos fundamentales ha sido utilizado por la Corte desde sus inicios a efectos de determinar el ámbito de un derecho fundamental ante el cual el Estado o los particulares deben ceder[212].  No hace mucho, en sentencias C-379 de 2016[213] y C-007 de 2017[214], la Corte retomó la definición que de tal noción hizo la Corte en Sentencia C-766 de 2008[215], explicando que  “el núcleo esencial se ha definido como el mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. Y, en sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental”. (Subraya fuera de texto).

 

Dentro de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho se encuentra el principio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular (CP, arts. 1º)[216]. Esta prevalencia, que un sector de la doctrina asume como uno de los elementos que justifican la existencia y personalidad del Estado a la luz la responsabilidad intergeneracional que este tiene[217], ha sido identificada por la jurisprudencia de la Corte como una cláusula que requiere que “el operador jurídico analice minuciosamente las particularidades de cada caso, intente armonizar el interés general con los derechos de los particulares y, en caso de no ser posible, lo pondere teniendo en cuenta la jerarquía de valores propia de la Constitución.”[218] Así, con arreglo a la primacía de los derechos fundamentales que prevé el artículo 5º superior, el Estado encuentra una barrera a su función de proteger el bien común pues la prevalencia del interés general no es absoluta al no poderse obtener a costa del sacrificio de dichos derechos[219].

 

Con fundamento en el anterior marco que, por una parte, prevé la primacía de los derechos fundamentales y la inmunidad de su núcleo esencial respecto de valores o principios de distinta naturaleza; y que, por otra parte, predica el deber estatal de propender por la defensa del interés general sobre el particular, la Corte aborda la ponderación del principio de la sostenibilidad financiera del sistema pensional a la luz de los derechos fundamentales, particularmente del derecho fundamental a la seguridad social en su esfera pensional.

 

Antes de proceder al análisis propiamente constitucional del asunto que ahora ocupa la atención de la Corte, es preciso abordar el contexto económico que actualmente afronta el sistema de seguridad social pensional, como se ilustra a continuación:

 

 Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico - OCDE[220], a pesar de que en Colombia “(e)ntre el 2002 y 2015 la tasa de pobreza cayó del 50% al 28% y la extrema pobreza cayó del 18% a un 8%.”, la pobreza sigue siendo alta. De hecho, para dicha organización, “las tasas de pobreza relativa continúan figurando por encima del promedio de la OCDE y de otros países de América Latina. Además, las tasas de pobreza relativa entre niños y personas de la tercera edad están en torno al 30%, alrededor de una quinta parte más altas que en el promedio de la población y mucho más altas que en el promedio de la OCDE”. Más allá, se denuncia una baja cobertura del sistema de seguridad social, lo que “deja a muchas personas de la tercera edad sin ningún ingreso” así como que “(l)a pobreza infantil es un reflejo general de las grandes disparidades en los ingresos y sistemas de transferencia social aún muy débiles a pesar de varios programas nuevos introducidos”.

 

Continúa afirmando la OCDE que “(l)a falta de equidad en la cobertura de la seguridad social y el acceso a servicios públicos son otras dimensiones importantes de la desigualdad. Únicamente los trabajadores formales ganando por lo menos el sueldo mínimo están cubiertos por el sistema de pensiones” y que “(e)l sistema Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) introducido para ampliar la cobertura incluyendo a personas que trabajen en el sector informal no ha rendido aún resultados significativos. La cobertura del programa público de subsidio mínimo a la tercera edad (Colombia Mayor) ha sido extendida para alcanzar a un 62% de los 2.4 millones de beneficiarios potenciales. Es necesaria una reforma en profundidad del sistema pensional, como discutido en Estudios Económicos de la OCDE: Colombia 2015. Asimismo, la elegibilidad para el BEPS y el subsidio mínimo deberían ser expandidos para garantizar un ingreso mínimo en la tercera edad porque la tasa de pobreza relativa entre los adultos mayores es muy alta”.

 

Para la Asociación Nacional de Instituciones Financieras - ANIF también es necesario realizar una reforma pensional estructural. En su informe[221], el centro de estudios económicos de dicha organización indica que “el [valor presente neto] pensional de Colombia llega al 114% del PIB de 2017 ((…) Dicho cálculo se explica por los elevados subsidios del [régimen de prima media], aun bajo un horizonte fiscalmente conservador en el cual la cobertura pensional se mantiene tan baja como en el 30% actual, cifra muy inferior al 64% de cobertura que se observa en promedio en América Latina. Este escenario actual (statu quo) lo denominaremos “bomba social”, debido a la gran amenaza que representa tener dos terceras partes de los ancianos con riesgos de caer en la indigencia.”. Y continúa diciendo que “(p)aradójicamente, bajo un escenario de este tipo, los pagos pensionales a cargo del fisco estarían descendiendo de sus niveles actuales del 4.1% del PIB hacia el 1.1% del PIB en 2050. Esto se explica por la baja cobertura pensional de solo el 30%, lo cual representará todo un drama social, ya que la población mayor de 60 años se habrá prácticamente triplicado, pasando de 5.5 millones a 15 millones hacia 2050 (ver gráfico 3). Cabe recordar que el RPM actualmente cuenta con el 27% de los afiliados y atiende al 95% de los pensionados, pero debido a las altas exigencias de tiempo y densidad de cotización (mínimo 25 años) estas obligaciones pensionales se irán diluyendo en el tiempo, dejándonos con menor presión fiscal, pero con esa preocupante “bomba social” de gran cantidad de ancianos con riesgo de indigencia.”

 

Según el Centro de Investigación Económica y Social FEDESARROLLO[222], “(e)l principal problema del sistema pensional colombiano es su baja cobertura. De acuerdo con las encuestas de hogares, solo el 24% de las personas mayores de 65 años recibe una pensión y solo el 35% de la población económicamente activa cotiza a pensiones (…). (…) suponiendo que los parámetros se mantienen inalterados y persiste la alta informalidad en el mercado laboral, para 2050 solo el 17% de los adultos mayores de 60 años tendrá una pensión contributiva.”

 

Continúa este centro afirmando  que “(s)e estima que los subsidios asociados a los pagos pensionales del RPM se dirigen en un 86% al quintil de ingresos más altos, mientras el primer quintil solo recibe el 0,1% de los mismos (Comisión de Gasto, 2018); así como que “(e)n cuanto a la sostenibilidad fiscal del sistema, en 2003 y 2005 se hicieron ajustes paramétricos y se impusieron límites a los pagos pensionales, lo que en una perspectiva de largo plazo va a permitir un alivio en la carga fiscal a cargo del gobierno. Sin embargo, desde 2003 se acabaron las reservas del RPM y las obligaciones pensionales deben cubrirse con recursos del Presupuesto General de la Nación, lo que actualmente representa cerca del 3,5% del PIB. En otros términos, la carga fiscal implica que cerca de una cuarta parte de los impuestos que percibe el Gobierno Nacional Central (GNC) debe destinarse anualmente a cubrir el déficit pensional (Comisión de Gasto, 2018).”

 

Finalmente, en palabras del Centro de Estudios sobre Desarrollo Económico de la Facultad de Economía de la Universidad de los Andes - CEDE[223], “los sistemas de reparto, o de prima media como lo llamamos en Colombia, son viables, pero solo a costa de un fuerte racionamiento. Es decir, una parte de la población trabajadora financia con sus cotizaciones a los trabajadores retirados, pero solo a una parte pequeña de ellos, mientras el resto de adultos mayores no accede a una mesada pensional. Los beneficiados son, en muchos casos, antiguos funcionarios del Estado, quienes obtuvieron su pensión bajo condiciones que, a ojos de hoy día, son extremadamente favorables y muy gravosas para el Estado y para las generaciones más jóvenes. (…) el déficit fiscal en pensiones ya ha alcanzado un nivel extremadamente alto, de un 4% del PIB, y varios estudios señalan que el régimen de reparto es extremadamente regresivo al subsidiar las pensiones de más altos ingresos, deteriorando así el Gini nacional”; para luego hacer referencia a las consecuencias de la gradual inversión de la pirámide poblacional que en la actualidad se experimenta globalmente, así como al escaso porcentaje de cotizantes al sistema, al señalar que “(e)l envejecimiento de la población se ha convertido en un riesgo para la sostenibilidad de los sistemas de seguridad social de reparto, en los que los jóvenes pagan las pensiones de los adultos mayores y/o una parte del presupuesto de una nación debe destinarse a contribuir al pago de pensiones. Pero, no sólo la demografía es causante del urgente rediseño del sistema pensional. El mal funcionamiento de los mercados laborales que se caracterizan por tener una gran parte de la población que no cotiza a pensión, por el desempleo o la informalidad, hace que la cobertura sea muy baja, que los montos de pensiones sean reducidos, o que los sistemas sean inviables.”

 

En fin, son varias las conclusiones que se pueden extractar de los documentos recién referidos, entre ellas: (i) la inversión de la pirámide poblacional logra que cada vez haya menos cotizantes en edad laboral que puedan sostener las pensiones de los actuales pensionados en el RPM; (ii) la gran informalidad del sector laboral colabora a que la base de cotizantes en edad laboral sea menor a la necesaria para el equilibrio del sistema; (iii) los fenómenos atrás referidos hacen insostenible un régimen pensional que ha agotado sus reservas y exige cada vez más que el Estado lo intervenga aportando una parte significativa de su PIB; (iv) el sistema RPM actualmente vigente tiene un notable componente de subsidios que no permite un reparto equitativo de los recursos públicos; y (v) el sistema tiene una cobertura muy baja que deja desprotegida a un relevante porcentaje de población dependiente como las personas de la tercera edad y los niños.

 

Con el anterior panorama en mente, una primera aproximación al derecho de la seguridad social permite vislumbrar cómo, entre otros, a éste le son inherentes los principios de universalidad y de  solidaridad que desarrolla la Ley 100 en su artículo 2º[224] y el artículo 48 superior en su inciso 1º[225].

 

La universalidad como instrumento de igualdad y desarrollo sostenible

 

Entendida en la ley como “la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”, la universalidad de la seguridad social es un principio que el artículo 48 superior prevé en su inciso 2º[226] y que desarrolla el principio de igualdad (CP, artículo 13) en tanto es reflejo del deber estatal de promover la igualdad real y efectiva y de protección especial a aquellas personas en condiciones de debilidad manifiesta. No sin razón, en Sentencia C-828 de 2001[227], la Corte señaló que “La seguridad social se ubica dentro de los principios constitucionales considerados como necesarios para la efectividad de la igualdad material. (…).”

 

A través del principio de universalidad también se desarrolla la garantía a la seguridad social de los niños que defiende el artículo 44 superior y que, en desarrollo del último inciso de dicha norma, es un derecho que prevalece sobre los derechos del resto de la población[228]. Sobre este último particular la Corte recuerda cómo en Sentencia T-640 de 1997[229], la jurisprudencia explicó que “los niños se encuentran dentro del grupo de personas que requiere especial protección del Estado por su condición física y mental que los colocan en circunstancias de debilidad manifiesta y que dicha protección debe extenderse al máximo, de modo que se garantice su desarrollo armónico e integral (arts. 13 inciso final, 44 inciso 2º C.N.). Ello determina, que los programas de salud y de seguridad social no solamente deben asegurar: la protección de su vida e integridad física, la creación de un estado óptimo de bienestar general que les proporcione una calidad existencial que les asegure dicho desarrollo, como condición para la realización de sus metas o proyectos de vida, y la rehabilitación funcional y la habilitación profesional que se requiera para que más tarde, cuando sean mayores, puedan ser personas útiles a la sociedad y estar en condiciones de acceder a las fuentes de trabajo que el Estado, según el artículo 54 de la Constitución, está en la obligación de garantizar.”

 

Desde esta última perspectiva, la Corte considera que con el principio de universalidad, además de desarrollar el principio de igualdad, la prevalencia del interés general adquiere una especial relevancia si se considera que al garantizar la seguridad social de los niños, el Estado se compromete con las generaciones venideras (equidad intergeneracional) y asegura un “desarrollo sostenible, entendido este como “el modelo de desarrollo que permite satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer las suyas propias”.[230] Desde esta óptica del principio de universalidad el Estado se compromete con un modelo que contempla “las “tres dimensiones” o “tres pilares” del desarrollo sostenible (el económico, el social y el ambiental).”[231]; modelo éste con el que ya se ha comprometido esta Corporación cuando, en tratando del desarrollo sostenible ha dicho que “para la satisfacción de las necesidades actuales, debe efectuarse un ejercicio de planificación económica y de asunción de responsabilidad en materia ambiental en el modelo de desarrollo.[187][232] Especial énfasis se ha puesto en la necesidad de garantizar las necesidades esenciales de los sectores menos favorecidos de la población; acento que, conforme lo ha establecido esta Corporación, “se hace más importante en países como los nuestros, donde la pobreza mayoritaria está unida a la escasez, pues no habrá desarrollo sostenible mientras casi la mitad de la población viva en niveles de extrema pobreza.”[188][233]”[234]

 

La solidaridad como elemento constitutivo del Estado

 

En cuanto a la solidaridad o, en términos de la Ley 100, “la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil” y según la cual “Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables”, se advierte que esta también corresponde a un principio fundante de la Carta de 1991 (CP, art. 1º).

 

Según la jurisprudencia, la consagración constitucional de la solidaridad “tuvo su origen en el repudio a la injusticia social y en la convicción de que su gradual eliminación compromete a la sociedad entera y al Estado” y en la actualidad “ha dejado de ser un imperativo ético para convertirse en norma constitucional vinculante para todas las personas que integran la comunidad (C.N., art. 1º)”[235] (Énfasis fuera de texto). En el anterior sentido, la solidaridad se erige como un principio que delimita el ámbito de interpretación jurídica al imponerse sobre las demás normas de inferior jerarquía y, en tal orden, restringe el espacio de discrecionalidad legislativa y judicial[236].

 

El principio constitucional de solidaridad, además de estar consagrado en el artículo 2º de la Ley 100, se encuentra así mismo expresamente consagrado en el inciso 1º del artículo 48 superior[237] y en una relación de interdependencia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Ciertamente, sobre tal relación de interdependencia, en Recomendación R202 de 2012 para el “[establecimiento y manutención de] pisos de protección social[238] como un elemento fundamental de [los] sistemas nacionales de seguridad social”, para poner en práctica tales pisos “en el marco de estrategias de extensión de la seguridad social que aseguren progresivamente niveles más elevados de seguridad social para el mayor número de personas posible, (…)”, la Conferencia General de la OIT previó como principio de la misma, entre otros: h) “(l)a solidaridad en la financiación, asociada a la búsqueda de un equilibrio óptimo entre las responsabilidades y los intereses de aquellos que financian y se benefician de los regímenes de seguridad social”[239].

 

Finalmente, más allá de que la solidaridad en la seguridad social “(implique) que todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto”[240], su caracterización como una práctica de la mutua ayuda bajo el principio del más fuerte hacia el más débil y que se encuentra necesariamente relacionada con el deber del Estado de asegurar que los recursos provenientes del erario público en el sistema se apliquen siempre a los grupos de población más pobres y  vulnerables, evidencia que dicho principio es uno de los pilares que justifican la existencia del Estado. Como lo ha dicho la jurisprudencia, “(e)l deber de solidaridad en cabeza del Estado Social de Derecho es inherente a su existencia y cualificación en la esfera de cumplimiento de sus fines esenciales, (…)”[241]. Tal relevancia del principio de solidaridad y del papel del Estado en la administración de los recursos que a partir de ella se consiguen  se hace patente en una multiplicidad de campos como, por ejemplo, el pensional -en donde un porcentaje de las pensiones más altas se destina al Fondo de Solidaridad Pensional que prevé la ley[242], el impositivo a través de la progresividad como manifestación del principio de solidaridad[243] en materia tributaria[244] y en el sistema general de regalías previsto en el artículo 361 superior[245]

 

De lo expuesto bajo el numeral 4.5.3. supra la Corte deduce que la sostenibilidad financiera del sistema pensional está enmarcada por una serie de principios constitucionales atados a la concepción misma del Estado Social de Derecho que logran, nunca desplazar, pero sí reducir el alcance de los diversos derechos fundamentales, a través de un ejercicio de ponderación entre las garantías constitucionales enfrentadas.

 

En el anterior orden, en el campo de la seguridad social, si bien la jurisprudencia ha admitido el carácter fundamental de dicho derecho, la ponderación de esta frente al principio de sostenibilidad financiera del respectivo sistema permite señalar que, si el referido derecho no se afecta en su núcleo duro o esencial, este debe ceder ante la necesidad de garantizar un sistema financieramente sostenible fundado en la solidaridad y que garantice la universalidad a través de una mayor cobertura. Así, recordando que la jurisprudencia ha establecido que el núcleo esencial de un derecho fundamental está definido por “esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. Y, en sentido negativo debe entenderse el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental” (ver supra 4.4.5.3.), la Corte advierte que para definir el núcleo esencial de la seguridad social es necesario deslindar su dimensión meramente prestacional de su aspecto verdaderamente fundamental.

 

En aras de lo anterior la Corte comienza por encontrar que el carácter de fundamental de la seguridad social está dado por la instrumentalidad que esta tiene para la garantía de la dignidad humana como marco fundacional de los principios esenciales del Estado Social de Derecho. En efecto, en el entendido de que la dignidad es la eminencia especial del ser humano frente a otros seres vivientes, que le permite exigir un trato especial y que lo hace merecedor de un trato de sujeto y no de objeto por virtud de la racionalidad que le permite su autodeterminación y libertad[246], la jurisprudencia ha reconocido que el papel que la seguridad social juega en su garantía es el que precisamente otorga el carácter de fundamental al respectivo derecho. Sobre este particular, mediante Sentencia C-372 de 2011[247], esta Corporación señaló que “reiterada jurisprudencia constitucional [53[248]] se ha ocupado de definir los contornos que encuentra la seguridad social en nuestro ordenamiento constitucional y la ha considerado como uno de los instrumentos que garantiza la consecución de los fines a los cuales se compromete la organización estatal como consecuencia de la adopción de la cláusula del Estado Social de Derecho[54[249]] (artículo 1° superior). Sobre su carácter fundamental, la Sentencia C-1141 de 2008 precisó: “Así las cosas, el derecho a la seguridad social, en la medida en que "es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana”[55] es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos[56[250]]” (Él énfasis es del texto original). Este vínculo entre la seguridad social, particularmente en materia pensional, y la dignidad humana ha sido desarrollado por la jurisprudencia, según se ilustra a continuación.

 

Desde muy temprano, a menos de un año de expedida la Constitución Política de 1991, en épocas cuando la jurisprudencia aún no reconocía el carácter de derecho fundamental de la seguridad social, en Sentencia T-426 de 1992[251] la Corte explicó que: "El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido de forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad (CP. art. 46 inc. 2º) adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP art. 11), la dignidad humana (CP art. 1º) (…)" (Énfasis fuera de texto)

 Mediante Sentencia T-378 de 1997[252], la Corte resolvió amparar el derecho a la sustitución pensional tras advertir que siendo la accionante una “persona que no cuenta con ninguna fuente de ingresos y que no tiene la capacidad de operar en el mercado laboral, negarle, injustificadamente, su derecho a la sustitución pensional, equivale a someter arbitrariamente, su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía - en este caso, en grado reducido pero no inexistente - de la actora. Al respecto, esta Corporación ha considerado que el principio de dignidad humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas[9[253]].” (Énfasis fuera de texto)

 

Apoyándose en la jurisprudencia atrás citada, mediante sentencia T-456 de 2004[254], la Corte nuevamente amparó el derecho a obtener la mesada pensional de sobreviviente a una mujer, tras considerar que existe una “vulneración grave a institutos constitucionales como el derecho a la dignidad, en la medida en que tratándose de una persona que no cuenta con ninguna fuente de ingresos y que no tiene la capacidad de operar en el mercado laboral, negarle una pensión de invalidez, equivale a someter arbitrariamente su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía.” (Énfasis fuera de  texto)

 

También de la mano de la jurisprudencia inmediatamente atrás transcrita, en Sentencia T-219 de 2014[255], la Corte ordenó el pago del bono pensional de un hombre que se encontraba en imposibilidad de seguir aportando al sistema general de pensiones. En dicha oportunidad esta Corporación señaló que “las administradoras de fondos de pensiones deben tener en cuenta elementos relevantes como la edad del solicitante, la ausencia de empleo o recursos económicos que le impidan continuar aportando al Sistema General de Pensiones, y los efectos que pueda tener esa decisión para que la persona pueda tener una vida en condiciones mínimas de dignidad. Así, si en un caso se concluye que una persona en las condiciones antes descritas está en imposibilidad material de aportar las quinientas (500) semanas al RAIS exigidas (…) y por esa circunstancia requiere la devolución de los aportes que hizo durante su vida laboral al Sistema para garantizarse una vida digna, negarle esa prestación y la redención del bono pensional constituye una decisión inequitativa que vulnera los derechos de una persona en situación de vulnerabilidad a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna.” (Énfasis fuera de texto)

 

Mediante Sentencia T-613 de 2016[256], luego de recapitular la anterior jurisprudencia cuando señaló, por ejemplo, que con “la sentencia T-295 de 1999 abarca el concepto de dignidad humana, llegando más allá de valorar el derecho al mínimo vital respecto a la protección del derecho a la seguridad social. En esta medida, dicho fallo reitera el postulado de obligatoriedad en la necesidad de mantener el concepto de dignidad en la vida del hombre de principio a fin[17[257]], indicando que esa dignidad del jubilado y el cúmulo de derechos adquiridos, a partir de su status de pensionado, no pueden estar ligados únicamente a la vida probable de los colombianos”, la Corte amparó los derechos a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social de la accionante y le ordenó a Colpensiones que le reconociera  la sustitución reclamada por una mujer en condiciones de invalidez respecto de la pensión de que gozaba su hermana antes de su fallecimiento.

 Finalmente, a través de la Sentencia T-328 de 2017[258], previamente a ordenarle a la entidad accionada que le reconociera las mesadas pensionales a quien no pudo reclamarlas en tiempo por virtud de razones de fuerza mayor (desplazamiento forzado), la Corte fue tajante al establecer con notoria brevedad y, por ende, meridiana claridad que “la garantía a la seguridad social y su fundamentalidad está unida a la satisfacción real de los derechos humanos, especialmente el relativo a la dignidad humana.” (Énfasis fuera de texto)

 

Lo anteriormente dicho debe ser suficiente para concluir que, sin perjuicio de la derogatoria orgánica de los beneficios extra pensionales de que tratan los incrementos previstos en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, el eventual derecho que pudiera tenerse respecto de éste no puede entenderse como parte integrante del derecho fundamental a la seguridad social. Lo anterior, toda vez que tal incremento no forma parte del núcleo esencial de la seguridad social en tanto no está relacionado con la dignidad de persona alguna y, por ende, debe ceder ante la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional en tanto que es mediante ésta que el Estado puede sostener una política diseñada para permitir que otras personas accedan a la posibilidad de tener una vida digna según ésta se concibió en el numeral 4.5.6 supra.

 

En efecto, la naturaleza no fundamental de los incrementos que consagró el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 se explica teniendo en cuenta que: (i) no puede decirse que su no otorgamiento afecte la dignidad humana pues éstos se aplicarían sobre una pensión que ya le ha sido reconocida y viene siéndole pagada al respectivo cónyuge o compañero(a) permanente o progenitor; pensión ésta respecto de la cual el cónyuge o compañero(a) permanente o hijos sin acceso a pensión tienen el derecho de usufructuar con ocasión de la solidaridad que debe existir con la pareja[259] y la responsabilidad que se tiene para con los hijos[260]; y (ii) tales beneficios extra pensionales, de todos modos, no se le otorgan directamente al cónyuge o a los hijos sin acceso a pensión sino que es, simplemente, un incremento a la pensión que se le reconoció a quien efectivamente adquirió el respectivo derecho prestacional[261]. En tal orden, ante el complejo panorama económico que se explicó en el numeral 4.5.1 infra - en donde se evidencia la lejana universalidad en la cobertura del sistema de seguridad social; la situación marginal de niños y personas de la tercera edad; la alta tasa de informalidad laboral que, por una parte, genera una inequidad entre quienes se encuentran en la formalidad  y quienes no y, por otra parte, afecta las finanzas de un sistema que tiene aspiraciones de universalidad; y los problemas de viabilidad de un sistema cuya financiación se estructuró con fundamento en una pirámide laboral que se viene invirtiendo por el envejecimiento de la población – el principio de solidaridad obliga a que el Estado destine los recursos públicos a los sectores más desfavorecidos de la sociedad y no a los sectores que pueden sufragar su subsistencia con ocasión de la pensión a que se hicieron acreedores. Se trata, en últimas, de un problema de asignación presupuestal constitucionalmente admisible.

 

El principio in dubio pro operario en el artículo 53 de la Constitución

 

La Corte estima necesario referirse al principio del in dubio pro operario que, consagrado en el artículo 53 superior[262], fue el principal fundamento de la sentencia anulada y que mediante esta providencia se reemplaza. Para ello, inicialmente debe distinguirse, en materia laboral, cuándo hay lugar a la aplicación del principio de favorabilidad (favorabilidad en sentido estricto) y/o cuándo debe acudirse al principio in dubio pro operario (favorabilidad en sentido amplio).

 

El principio de favorabilidad estricta en materia laboral exige que cuando el operador jurídico se encuentre frente a dos o más normas jurídicas que, prima facie, podrían aplicarse frente de una misma situación fáctica, debe optarse por la norma que favorezca mayormente al trabajador. Por otra parte, debe acudirse al principio in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio cuando el operador jurídico se encuentre ante la alternativa de escoger –no ya entre dos o más normas jurídicas de eventual aplicación a una misma situación jurídica- sino entre los efectos que de la interpretación una misma norma jurídica podrían derivarse para el trabajador, debiendo igualmente optarse por el criterio hermenéutico que más favorezca a este último. En palabras de la Corte: “Mientras el principio de favorabilidad en sentido estricto recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, el principio in dubio pro operario lo hace sobre el ejercicio interpretativo efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una disposición jurídica.”[263].

 De lo recién expuesto se concluye que el artículo 53 superior incorpora tanto el principio de favorabilidad en sentido estricto como el principio in dubio pro operario. Ciertamente, de su lectura se desprende que mientras que el primero de dichos principios opera en caso de duda en la “aplicación” de las fuentes formales de derecho, el segundo ocurre cuando la duda surge de la “interpretación” de tales fuentes[264].

 

Ahora bien, la jurisprudencia ha sido clara en establecer que la duda que antecede y presupone la aplicación tanto de la favorabilidad en sentido estricto como del principio in dubio pro operario debe ser una duda que “[revista] un carácter de seriedad y objetividad, pues no sería dable que ante una posición jurídicamente débil, deba ceder la más sólida bajo el argumento que la primera es la más favorable al trabajador. En ese orden, la seriedad y la objetividad de la duda dependen a su vez de la razonabilidad de las interpretaciones. En efecto, la fundamentación y solidez jurídica de las interpretaciones, es la que determina que la duda que se cierna sobre el operador jurídico, sea como tal una duda seria y objetiva’gualmente, la Sala precisa que la duda que surge en este contexto es de carácter normativo, por esa razón no es posible la utilización de estos principios en caso de incertidumbre sobre la ocurrencia de un aspecto fáctico, esto es, en el escenario de la prueba de los hechos

 

Visto lo anterior, la Corte coincide con la sentencia anulada en que la favorabilidad que en principio podría aplicarse en el sub lite sería la amplia que corresponde al principio in dubio pro operario. Justamente, en dicha Sentencia SU-310 de 2017 se señaló que “el problema jurídico bajo estudio, surge, entre otras razones, de las dos posibles interpretaciones que se pueden dar a la disposición contenida en el artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990, conforme al cual, los incrementos pensionales no forman parte integrante de la pensión y el derecho a ellos subsiste mientras perduren las causas que le dieron origen. En efecto, y como se explicará más adelante: (i) algunos han considerado que el hecho de que los incrementos pensionales no formen parte integrante de la pensión, significa que no gozan de los atributos del derecho pensional, entre ellos, la imprescriptibilidad; (ii) otros han argumentado que al subsistir el derecho mientras perduren las causas que le dieron origen, este es imprescriptible, lo cual se refuerza con el principio de favorabilidad en materia laboral.”

 

No obstante, para la Corte ahora es claro que, en realidad, la duda hermenéutica que surge del anterior planteamiento o bien no existe o, al menos, es lo suficientemente débil como para no dar lugar a la aplicación del principio in dubio pro operario.

 

En efecto, como se ha explicado a lo largo de esta providencia, el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante el Decreto 758 de ese mismo año, dejó de existir con ocasión de la derogatoria tácita que sobre este implicó expedición de la Ley 100 de 1993. Como se señaló bajo el numeral 3 supra, con dicha Ley 100 el Legislador previó una nueva regulación integral de la generalidad del sistema de seguridad social, incluyendo para el caso que ahora ocupa a la Corte, dicho sistema en su dimensión pensional. Tal derogatoria, además de estar respaldada por la doctrina especializada (ver supra 3.2.2.), ha sido respaldada por la propia Corte a través de la línea jurisprudencial que se esbozó bajo el numeral 3.2.3 supra y suficientemente explicada a la luz del particular objeto del régimen de transición que previó el artículo 36 de la mentada Ley 100 (ver supra 3.2.8-3.2.11).

 

En dicho orden de ideas, la duda según la cual habría que escudriñar el sentido de los artículos 21 y 22 del Decreto 758 de 1990 sería evidentemente infundada pues no hay lugar a examinar la aplicación o el propósito de una norma que ha perdido vigencia en el ordenamiento jurídico, del cual ha sido expulsada; todo ello, se reitera, sin perjuicio de la subsistencia de su eficacia para únicamente la conservación de los derechos que se hubieren adquirido bajo la vigencia de dicho artículo 21 del Decreto 758 de 1990, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993[269]. No sin razón, en sentencia C-159 de 2004[270] se rememoró cómo en la Sentencia C-443 de 1997[271] la Corte explicó que “se puede decir que la derogación tiene como función, tal y como lo señala la doctrina y lo ha establecido esta Corporación, dejar sin efecto el deber ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento[7[272]].  (…) Esta Corte ya había precisado [que]: “Así, la derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de la libertad política del Legislador, pues ese órgano político decide expulsar del ordenamiento una norma que hasta ese momento era totalmente válida, ya sea para sustituirla por otra disposición, ya sea para que la regulación de la materia quede sometida a los principios generales del ordenamiento. Es pues un acto de voluntad política pues el Legislador evalúa, conforme a criterios de conveniencia, cuando es oportuno derogar una determinada disposición (....) En síntesis, y tal y como esta Corporación ya lo había señalado, "la derogatoria es un fenómeno de teoría legislativa donde no sólo juega lo jurídico sino la conveniencia político-social, (…) (Sentencia C-145/94. MP Alejandro Martínez Caballero, Fundamento Jurídico No 5)". (Énfasis fuera de texto)

 

Lo recién expuesto, particularmente en tratándose de la subsistencia de la eficacia del artículo 21 del Decreto 758 de1990 por virtud del derecho de conservar los derechos adquiridos, explica por qué lo sostenido en la anulada Sentencia SU-310 de 2017 y recién transcrito bajo el numeral 5.4 supra constituye un falso dilema.  Ciertamente, contrario a lo que se sugirió en dicha providencia, es perfectamente armonioso que aunque los incrementos de que trató el referido artículo 21 no tuvieran naturaleza pensional, los derechos a tales hubieren subsistido mientras perduraran las causas que les dieron origen; todo ello bajo el entendido de que los referidos derechos nacieron (y por ende, tienen la vocación de subsistir) mientras su fuente jurídica estuvo vigente dentro del ordenamiento. Situación distinta es la de quienes, sin pensionarse vinieren cotizando al antiguo sistema pensional pero no alcanzaron a pensionarse bajo el mismo, independientemente si para éste último momento tuvieren o no un cónyuge o compañero(a) permanente y/o hijo que dependiera económicamente de aquel.

 

Lo señalado es razón suficiente para negar la existencia de la duda que es requisito sine qua non para la aplicación del principio indubio pro operario. En efecto, por una parte, aun cuando es cierto que tal principio ha servido para resolver problemas jurídicos que involucran derechos pensionales[273], recuérdese que los incrementos previstos por el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 carecen, por disposición expresa de la ley, de cualquier naturaleza pensional. Y por otra parte, las disposiciones que incluyó el Acto Legislativo 01 de 2005 sobre el artículo 48 superior no permiten pensar en siquiera la remota posibilidad de aplicar los incrementos pensionales que previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 sobre cualquier pensión que se hubiera causado después de expedida la Ley 100 de 1993. Sobre este último particular la Corte se remite a lo señalado bajo los numerales 3.3. y 4 supra de las consideraciones de esta providencia.

 

La prescripción en general y su imposibilidad respecto de derechos que no existen

 

Proveniente del derecho romano[274] y de recurrente aparición en los códigos de los sistemas jurídicos civiles[275] aunque también en el common law[276], la institución de la prescripción surge como medio adecuado y eficaz para la consolidación de las relaciones jurídicas por el paso del tiempo. Definida en el artículo 2512 del Código Civil como “(…) un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo (…)”, la prescripción tiene una faceta adquisitiva (usucapión) y otra extintiva. Mediante esta última la ley prevé la extinción de la acción judicial mediante la cual el ordenamiento garantiza la satisfacción de una obligación privada, laboral o administrativa o la imposición de una sanción penal. Así, transcurrido el término previsto en las leyes para interponer la acción del caso, ésta pierde vigor al punto de que salvo que el deudor o reo renuncien a ella[277], el interés jurídico garantizado por la acción pierde la posibilidad de exigirse por la vía judicial.

 

En materia laboral, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CPT) y el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo coinciden en establecer un término de tres (3) años para que opere la prescripción de las acciones previstas para la reclamación de los derechos que regulan las leyes laborales. No obstante, de la irrenunciabilidad de la seguridad social que señala el artículo 48 de la Constitución y de la garantía pensional por que reza el artículo 53 ibid, se desprende que la acción para reclamar la pensión no prescribe. Ciertamente, la Corte, en sede de control de constitucionalidad tanto abstracto como concreto, ha reiterado que “(…) el derecho a solicitar la pensión de jubilación es imprescriptible, con sujeción a los mandatos constitucionales consagrados en la Carta Política de 1991; basta con recordar el artículo 48 constitucional que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y el 53 que obliga al pago oportuno de las pensiones”.[278] Distinto es que las mesadas pensionales ya causadas y que no se hayan reclamado en los tres años atrás anunciados sí prescriban; esto, en razón a que tales emolumentos, si bien surgen de la pensión, no son la pensión misma. Sobre lo recién dicho cabe resaltar cómo la jurisprudencia ha señalado que: “si bien no existe discusión sobre la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad del derecho a la pensión, una situación distinta ocurre con la reclamación de las distintas mesadas pensionales, las cuales si pueden extinguirse si no son reclamadas en los plazos fijados por la ley. Así lo ha determinado la Corte al señalar que la ley puede consagrar una prescripción extintiva para los derechos patrimoniales que surgen del ejercicio de un derecho constitucional(59)[279]”[280].

 

Lo anterior, sin embargo, no justifica pensar que la prescripción extintiva opere cuando ya no existe un derecho susceptible de prescribir. Así, como de lo expuesto a lo largo de esta sentencia, particularmente de lo señalado bajo el numeral 3.2. supra, se desprende que la causación de cualquier pensión después de la entrada en vigor de la Ley 100 no dio lugar a los incrementos que previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, la respuesta al problema jurídico número 1 planteado al inicio de esta providencia es necesariamente negativa, por lo cual no sería procedente pronunciarse sobre el segundo problema jurídico sino fuera por el caso del señor Mario Ernesto Velasco  (Exp. T-5.755.285), que adquirió su derecho de pensión el 17 de enero de 1994, antes de que entrara en vigor la Ley 100, el 1º de abril de 1994[

 

En efecto, de todos los accionantes, el señor Mario Ernesto Velasco fue único que adquirió su derecho de pensión antes de que el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 fuera orgánicamente derogado por la entrada en vigencia de la Ley 100. Tal hecho es suficiente para que, dicho sujeto haya adquirido el derecho de beneficiarse del incremento de su pensión en el 14% por la cónyuge que de él depende económicamente; derechos estos que, se reitera, desaparecieron para todos aquellos que adquirieron su derecho a pensionarse con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994.

 

En suma, el derecho de incremento pensional del 14% por cónyuge o compañera o compañero a cargo no prescribe para quienes completaron los requisitos de pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993- lo cual, se reitera, sucedió el 1º de abril de 1994- como es el caso del señor Velasco. Lo que prescribe son las mesadas pensionales ya causadas, precisando de todos modos que, conforme a la ley, tal prescripción se interrumpe con la presentación de la demanda respectiva. Ciertamente, el incremento de 14% tiene una naturaleza sui generis tratándose de la pensión de jubilación y, por tanto, a pesar de no formar parte integrante de la pensión, le aplica la regla que indica que el derecho no prescribe sino las mesadas pensionales a reclamar, en tanto que el artículo 22 del Decreto 758 de 1990 dispone que “el derecho a ellos subsiste mientras perduren las causas que les dieron origen”.

 

No sobra señalar que dicho derecho de incremento pensional al 14% para quienes cumplieron con los requisitos para acceder al derecho de pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se encuentra reservado para quienes, en el momento de cumplir con tales requisitos, tuvieren cónyuge o compañera o compañero a cargo y mientras continúen teniéndolo.

 

En el anterior orden y considerando que, como se señalara en la anulada Sentencia SU-310 de 2017 que mediante la presente providencia se reemplaza, “las mesadas causadas y no reclamadas oportunamente, sí prescriben conforme a la regla general de prescripción de las acreencias laborales contenida en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo”[282], el derecho adquirido al incremento pensional del 14% a que tiene derecho el señor Velasco se predica de las mesadas pensionales que se causen a partir de la notificación de esta sentencia, así como de las que se hayan causado dentro de los tres años anteriores contados a partir de dicha notificación[283].

 

Conclusiones

 

De lo expuesto en esta providencia se concluye que, salvo que se trate de derechos adquiridos antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, el derecho a los incrementos pensionales que previó el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 desapareció del ordenamiento jurídico por virtud de su derogatoria orgánica; todo ello, sin perjuicio de que de todos modos tales incrementos resultarían incompatibles con el artículo 48 de la Carta Política luego de que éste fuera reformado por el Acto legislativo 01 de 2015.

 

Por ende, la discusión relativa a la prescriptibilidad de la acción tendiente a la obtención de dichos incrementos resulta inane pues la prescripción extintiva sólo puede operar cuando existe un derecho susceptible de prescribir.

 

Así las cosas, salvo en cuanto toca con el único caso en que un accionante se hizo al derecho al incremento pensional del 14% de que trata el artículo 21 del Decreto 758 por haber adquirido su derecho de pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, así como salvo de los procesos en donde la acción de tutela presentada no cumplió con el requisito de inmediatez –en donde por tal defecto las sentencias revisadas se declararán improcedentes- la Corte revocará las sentencias en donde se hayan amparado los derechos de los accionantes a obtener cualquiera de los incrementos pensionales que señaló el artículo 21 del Decreto 758 de 1990 y, en su lugar, negará el amparo por no ser la prescripción una institución aplicable a un derecho que ya había dejado de existir.

 

Esta conclusión a la que llega la mayoría de la Sala no es aceptable. ¿Cómo es posible que la obligación del Estado para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, consagrada en la enunciación del derecho, se pueda convertir en una excusa para que el Estado deje de garantizar el goce efectivo del derecho? Es una lectura de la Constitución hecha en contra de los derechos, no a favor de estos. ¿Cómo es posible que la Constitución expresamente diga que la sostenibilidad fiscal no puede afectar o restringir los derechos, pero la Corte considere que la obligación del Estado de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional si lo puede hacer? La Sentencia SU-140 de 2019 pareciera sugerir que la sostenibilidad financiera pensional (i)  sí puede redefinir los objetivos esenciales del Estado, (ii) sí es viable ponderarla con  los derechos o los principios constitucionales fundamentales, o que (iii) sí puede afectar la vigencia de dichos principios, limitar su alcance o negar su protección por parte de las ramas y órganos del Estado.  Para la Sala pareciera que se puede plantear un conflicto normativo, o una antinomia constitucional, entre la sostenibilidad financiera del sistema pensional y los principios fundamentales del estado social y democrático de derecho que esta pretende alcanzar.

 

Tal conclusión, sin duda es inaceptable. El criterio de sostenibilidad financiera puede ser entendido como una concreción del criterio de sostenibilidad fiscal en materia pensional. Con sus particularidades y especificidades, pero con claras conexiones. En uno y otro caso se trata de criterios que no pueden definir el contenido o alcance del derecho, sino la manera como avanza la progresividad y la exigibilidad de tales contenidos.

 

Ahora bien, en gracia de discusión se podría decir que no es la sostenibilidad en sí la que se protege sino los derechos de otras personas más necesitadas que las que actualmente ya están protegidas por sus pensiones, así no tengan el incremento pensional por persona a cargo respectivo. Sin embargo esto no ocurre en el presente caso. En esta ocasión, no hay ningún derecho específico que vaya a ser beneficiado. Sin duda, una de las razones para aceptar una regla jurídica regresiva en materia de facetas prestacionales de un derecho fundamental, es la posibilidad de que tal restricción beneficie directa y específicamente derechos constitucionales que requieren una mayor protección. Pero lo que no es aceptable es que se restrinjan los derechos de las personas por el criterio de sostenibilidad en abstracto, invocando los derechos de los más débiles de manera genérica, sin demostrar que la restricción específica de un derecho fundamental redundaría directa y específicamente en la protección de otro derecho fundamental que requiera una atención más urgente.