TEMA: Sentencias T-445A de 2015; T-122 de 2019; T-122 de 2019; C-375 de 2004; T-427/22; T- 640 de 2013; T-122 de 2019. Retiro de Ahorros en FONDO DE PENSIONES

 

PEDRO LEON TORRES BURBANO – abogado  - Contador Publico – Economista. Especializado  en Derecho Laboral y Seguridad social – Derecho Administrativo- Revisoria Fiscal y Contraloria y 40 diplomados diversos

 

TEMA:  Sentencias T-445A de 2015; T-122 de 2019; T-122 de 2019; C-375 de 2004; T-427/22; T- 640 de 2013; T-122 de 2019. Retiro de Ahorros en FONDO DE PENSIONES

 

El 1º de julio de 1995 Catalina Rincón Ramírez se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante RAIS). Desde el 11 de septiembre de 2001 está afiliada a PROTECCIÓN.

El 18 de agosto de 2020 la accionante cumplió 57 años. Para el 25 de marzo de 2021, acreditaba un total de 963.28 semanas cotizadas y un saldo de $115’556.659 en su cuenta de ahorro individual en PROTECCIÓN.

Según afirma la accionante, el 20 de agosto de 2020 solicitó a PROTECCIÓN el reconocimiento de la pensión de vejez anticipada o, en su defecto, la devolución de saldos prevista por el artículo 66 de la Ley 100 de 1993

En comunicación de marzo 16 de 2021 PROTECCIÓN negó la solicitud. Le informó que, a pesar de contar con 57 años, “la redención de su bono pensional es 18-ago-2023 momento en el cual […] cumplirá 60 años de edad”, razón por la cual, solo para esa fecha contaría “con el capital suficiente para acceder a la pensión como lo establece el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 […]”. Para la fecha de la comunicación, indicó, no era procedente iniciar el proceso de negociación del bono pensional, dado que “la Nación, Industria Licorera de Caldas Emisor(es) y pagador(es), no expiden bonos pensionales, y solo realizan el pago una vez se cumpla la fecha de redención normal del bono pensional”, esto es, el 18 de agosto de 2023, momento en el que la accionante cumpliría 60 años. Así las cosas, señaló que realizaría la definición del trámite pensional “una vez contemos con el capital total (Cuenta de Ahorro Individual + Bono Pensional) acreditado en su Cuenta de Ahorro Individual -CAI”.

El 23 de marzo de 2021, la accionante solicitó a PROTECCIÓN reconsiderar la decisión y, en su lugar, “ordenar la devolución de saldos incluido el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual y el valor de los bonos pensionales”. Como sustento de su solicitud, manifestó que se encontraba en una situación económica apremiante y que no se le podía obligar a esperar “más de lo que ya he esperado […], adicionalmente dos años más para redimir el bono pensional […]”.

El 14 de abril de 2021, PROTECCIÓN negó la solicitud de reconsideración. Sostuvo que “la prestación principal por la cual esta Administradora siempre debe procurar es la Pensión de Vejez, y en caso de que no se cuente con las 1150 semanas cotizadas o no se tenga el capital necesario para el reconocimiento de una pensión de un salario mínimo, será entonces la devolución de saldos la prestación a reconocer, por lo que en el presente caso al tener la afiliada derecho a la Pensión de Vejez, no es procedente reconocer la prestación subsidiaria de devolución de saldos”. En consecuencia, indicó que “cuando cumpla la edad de pensión” deberá radicar nueva solicitud de reconocimiento prestacional, “teniendo en cuenta que […] tendría derecho a la pensión a la fecha de redención del bono pensional, el cual será el 18 de agosto de 2023”.

La actora sostiene que (i) es “madre cabeza de familia”, (ii) se encuentra desempleada, (iii) tiene una hija menor de edad “en escolaridad por la cual debe responder”, que “cursa último grado de bachillerato y actualmente no cuenta con medios para pagar la pensión de su colegio y menos aún para que siga cursando estudios universitarios […]”, por lo que ha tenido que recurrir a apoyo familiar para sufragar el pago oportuno de dicho emolumento, y (iv) su esposo no percibe ingresos desde el 12 de agosto de 2019.

Pretensiones y fundamentos de la demanda de tutela.                  La accionante considera que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, vida digna, libertad, dignidad humana e igualdad, con ocasión de la reiterada negativa a reconocerle la devolución de saldos -incluidos el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, con sus respectivos rendimientos y la redención anticipada del bono pensional-, a la cual considera que tiene derecho por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993: (i) tiene 57 años, (ii) “cuenta con 963.28 semanas cotizadas” (iii) “no tiene el capital suficiente para acceder a una pensión de vejez”, y (iv) le es imposible continuar cotizando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, pues se encuentra desempleada, en la actualidad no percibe ingresos, su cónyuge “está en igual situación sin percibir ingresos desde 12 de agosto de 2019” y tiene una hija menor de edad a cargo.

Según la tutelante, la conducta del fondo de pensiones “constituye un acto ilegal”, pues “la Ley no habla de que se deba esperar 2 o 3 años más para analizar si el capital tuvo suficiente rendimiento o no, para mirar si se puede acceder o no a la pensión”. Por tanto, considera que la ley es clara en señalar que ante el incumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez procede la devolución de saldos, “tal y como lo han ordenado en muchas oportunidades las Altas Cortes”, en particular, se refiere a la Sentencia T-122 de 2019.

Con fundamento en lo anterior, solicita al juez constitucional “se ordene de manera inmediata a PROTECCIÓN la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual incluidos los rendimientos y el valor de los bonos pensionales a redimir anticipadamente”.

Respuestas de las entidades accionadas y vinculadas.            Sociedad Administradora de Fondos Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. Solicitó se negara la tutela “por carencia actual de objeto”, al considerar que “Protección S.A. resolvió de fondo la solicitud de prestación económica por vejez radicada por la accionante”.

Argumentó que la actora no contaba con el capital para acceder a una pensión de vejez y, tampoco, a la garantía de pensión mínima. En ese sentido, informó que dio trámite a la solicitud de devolución de saldos, para lo cual gestionó la redención anticipada del bono pensional ante la Oficina de Bonos Pensionales (en adelante OBP) y generó el derecho a bono, “cuyo EMISOR es la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS y en el que participa la NACIÓN como contribuyente”. Sin embargo, al validar el caso se advirtió la posibilidad de que, a la fecha de redención normal del bono pensional, la actora contara con el capital suficiente para tener derecho a la pensión de vejez. En consecuencia, determinó que no era procedente la redención anticipada del bono, pues “dicho procedimiento sólo se realizará hasta el 18 de agosto de 2023, momento en el que, la afiliada cumple los 60 años de edad”.

Agregó que negó la devolución de saldos pretendida, por cuanto los derechos pensionales son irrenunciables; de ahí que la entidad “no podría ir en contravía de los postulados Constitucionales teniendo presente que a la fecha de redención del bono pensional es posible que la tutelante cuente con el capital suficiente para tener derecho a una pensión de vejez”. Según indicó, esta decisión se sustenta en la Sentencia T-445A de 2015, en la que se estableció el deber de los afiliados al RAIS de esperar a la fecha normal de redención del bono pensional, “a efectos de obtener una prestación económica más favorable como lo es la pensión de vejez”.

Finalmente, y en caso de accederse al amparo, pidió al Juzgado que se ordene a la OBP “que elimine el mensaje de error y no emitible que reporta la historia laboral de la señora Catalina Rincón Ramírez, lo cual es indispensable para que Protección S.A. pueda realizar el cobro de las cuotas partes del bono pensional a la Industria Licorera de Caldas y a la Nación”.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales (OBP). Solicitó, en primer lugar, rechazar la demanda de tutela por falta de competencia, pues según el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017 las solicitudes que se interpongan en contra de cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden nacional serán conocidas, en primera instancia, por el Juez Laboral del Circuito u otro con similar categoría.

En segundo lugar, pidió al juez declarar improcedente la solicitud, “por tratarse de derechos con carácter legal y económico”. Sobre este aspecto, manifestó que el mecanismo de amparo no puede emplearse para obtener “el reconocimiento, emisión y redención (pago) de dos bonos pensionales tipo A (modalidad 1 y modalidad 2)”, por ser derechos de carácter económico.

En tercer lugar, afirmó que la actora “no cumple con la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 66 de la Ley 100/1993” para acceder a la devolución de saldos; “por el contrario, […] tiene derecho a la pensión de vejez, dado que a la fecha de redención normal de su bono pensional (18 de agosto de 2023) contará con el capital suficiente para financiar una pensión de por lo menos un salario mínimo”.

Según precisó, de un lado, si bien en este momento la actora no puede acceder a la pensión de vejez anticipada, “dicha circunstancia, no habilita desde ningún punto de vista la posibilidad de que la accionante pueda acceder a la devolución de saldos dado que el capital requerido para pensión no puede ser determinado solo ante la solicitud de pensión anticipada, sino que el mismo debe extenderse hasta el momento en que se cause la fecha de redención normal del bono pensional, momento en el cual la accionante de la referencia sí contará con el capital suficiente para financiar una pensión de vejez, imposibilitándose así redimir anticipadamente el bono pensional para acceder a la devolución de saldos por ella pretendida”. De otro lado, no es posible tramitar “la prestación ‘subsidiaria’ del sistema (devolución de saldos), por cuanto ello llevaría consigo el que renunciase a un derecho pensional”; es por esto que al intentar la gestión de redención anticipada el sistema lo impida con base en la observación de “Bono no emitible. El beneficiario tendría saldo suficiente para una pensión en el RAIS a la fecha de redención del bono”.

Por último, informó que la competencia de la Oficina de Bonos Pensionales se limita a la liquidación, emisión, expedición o anulación de bonos pensionales o cupones de bonos pensionales a cargo de la Nación, y que el emisor de bono tipo A modalidad 2 a que tiene derecho la actora es de la Industria Licorera de Caldas.

Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. Solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que las pretensiones de la tutela se dirigen contra PROTECCIÓN y se refieren a prestaciones económicas previstas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, mientras que “Colpensiones solamente puede asumir asuntos relativos a la administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida en materia pensional”.

Industria Licorera de Caldas. Solicitó la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que las pretensiones se orientan a que PROTECCIÓN realice la devolución de los saldos de la cuenta individual de la tutelante, “en lo cual la Industria Licorera de Caldas no tiene ninguna injerencia”.

Sentencia de tutela de primera instancia- En sentencia del 4 de junio de 2021, el Juzgado 9 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Cali concedió el amparo solicitado con base en dos razones fundamentales. En primer lugar, que en el presente caso se cumplen todas las condiciones establecidas en el art. 66 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la actora alcanzó el requisito de edad, pero no así el del capital suficiente para que se configurara su derecho a la pensión de vejez. Según la interpretación del a quo, lo anterior es suficiente para que se configure el derecho a elegir de la actora entre la devolución de saldos, como prestación subsidiaria, o continuar cotizando al sistema para eventualmente obtener una pensión de vejez. En este escenario, no habría ninguna autorización legal para negar la devolución de saldos cuando esta es la decisión de la afiliada.

En segundo lugar, señaló que la negativa de PROTECCIÓN de ordenar la devolución de saldos e imponer el deber de esperar hasta el cumplimiento de la edad de 60 para acceder a alguna prestación económica, es violatoria de los derechos fundamentales invocados por la actora, y especialmente, del derecho a la libertad de escogencia garantizado en el art. 66 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, decidió desvincular a COLPENSIONES y a la Industria Licorera de Caldas por falta de legitimidad por pasiva.

Impugnación. En escrito radicado el 10 de junio de 2021, el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales impugnó la sentencia de tutela, con base en las siguientes razones: En primer lugar, indicó que existe una “imposibilidad jurídica” de parte del jefe de la OBP para emitir y pagar el bono pensional de la accionante, “como quiera que de acuerdo con la información registrada en el sistema interactivo por la misma AFP PROTECCIÓN, la mencionada accionante cuenta con el capital suficiente para acceder a la pensión de vejez cuando se cause la fecha de redención normal de su bono pensional (18 de agosto de 2023)”. Es por esto que el sistema interactivo de bonos pensionales arroja la observación “Bono no emitible. El beneficiario tendría saldo suficiente para una pensión en el RAIS a la fecha de redención del bono”, lo cual impide a la accionante acceder a esta prestación subsidiaria, puesto que esto llevaría consigo la renuncia a un derecho pensional.

En segundo lugar, indicó que “la señora cuenta con la posibilidad de acceder hoy día a una pensión de vejez bajo la modalidad de retiro programado sin negociación de bono pensional, donde la accionante sin necesidad de seguir cotizando, puede acceder a la pensión de forma anticipada a la fecha de redención del Bono Pensional”, información que, según se señala en el escrito, debe ser corroborada por PROTECCIÓN por ser la entidad obligada al reconocimiento de prestaciones que garanticen la efectividad del derecho a la seguridad social integral. Según precisa, esta sería una razón más para señalar que la accionante no cumple con los requisitos del art. 66 de la Ley 100 de 1993 para acceder legalmente a la devolución de saldos.

En tercer lugar señaló que, según “el análisis comparativo de cálculos entre valor de un eventual bono pensional de la accionante y retiro programado a fecha de solicitud 16/02/2021 (conforme la orden de tutela del 4 de junio de 2021), en contraste con el cálculo de un eventual bono pensional y retiro programado a fecha de redención normal 18/08/2023 del bono […]” se evidencia una diferencia tal que configuraría un “detrimento patrimonial” puesto que la accionante “percibiría un valor menor al que por ley le corresponde y perdería prerrogativas a las que por ley tiene derecho”. Por todo esto, argumentó que existe una imposibilidad legal y técnica para emitir y pagar el bono pensional por redención anticipada para devolución de saldos, lo cual no permitiría que se atribuya incumplimiento o responsabilidad subjetiva por negligencia de la OBP.

Las anteriores razones para la negación de la devolución de saldos se sustentarían en las siguientes cifras: Explica la OBP que la accionante adquirió el derecho a que se emita en nombre suyo un bono pensional Tipo A modalidad 1, en el que participa como emisor y único contribuyente COLPENSIONES, por lo que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público no tiene obligación alguna dentro del mismo. Igualmente, explica que la accionante también adquirió el derecho al reconocimiento de un bono pensional Tipo A modalidad 2, cuyo emisor es la Industria Licorera de Caldas y participa como contribuyente la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por esto señala que “la actuación de esta Oficina ÚNICAMENTE se ha centrado en este caso en particular, en «prestar» o facilitar al Emisor del bono pensional (INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS), el acceso al Sistema de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dispuesto para Liquidar el bono pensional”.

Al tener en cuenta las variables de liquidación ingresadas por PROTECCIÓN en solicitud del 16 de febrero de 2021, señala que “el valor del bono pensional, a fecha de redención anticipada, tomando como fecha de cálculo la fecha del proceso del mes de febrero de 2021, oscilaría para el Bono Pensional Tipo A Modalidad 2 en los $108,727,651.47 y para el Bono Pensional Tipo A modalidad 1 en los $32,749,645.00, dando un valor total de $141,477,296.00”. Además, de acuerdo con la información ingresada por PROTECCIÓN, el aporte efectuado a la cuenta de ahorro individual por concepto de pensión, al mes de febrero de 2020, es de $121’378,365.00.

De acuerdo con los cálculos actuariales efectuados, “el valor del bono pensional para el momento en que se cause la fecha de redención normal, fijada para el día 18 de agosto de 2023, se aproxima el de modalidad 2 a los $129,598,527.84 y el de modalidad 1 a los $39,036,121 resultando un total de $168.634.648 tomando como referencia el pago del 1 de septiembre de 2023”.

Argumenta que, “la diferencia de la sumatoria de los 2 bonos, es decir lo que deja de percibirla [sic] accionante de acceder a la devolución de saldos es de aproximadamente $27,157,352”, lo que daría lugar a un detrimento patrimonial.

Según las cifras que aporta la entidad y de acuerdo “[…] con la correspondiente nota técnica, para que la señora CATALINA RINCÓN RAMÍREZ obtenga derecho a la pensión de vejez, la accionante requiere para el mes de agosto del año 2023 por lo menos un valor de ($289,420,718.88)”, de manera que, a la fecha de redención normal del bono pensional modalidad 1 y 2 “[…] alcanzaría el capital total acumulado de ($290.013.283), monto más que suficiente para que la accionante pueda obtener una pensión de por lo menos salario mínimo, incluso sin la necesidad de que la accionante continúe cotizando […]”(énfasis original).

Sobre la modalidad del retiro programado afirma la OBP: “[…] existe un hecho real y cierto consistente en que la afiliada puede acceder HOY DÍA a una PENSIÓN DE VEJEZ bajo la modalidad de RETIRO PROGRAMADO SIN NEGOCIACIÓN DE BONO PENSIONAL o en su defecto, al reconocimiento de esa prestación a la fecha de redención normal del bono pensional”(énfasis original). La configuración de esta opción en el caso concreto haría que no se cumplan los requisitos dispuestos por el art. 66 de la Ley 100 de 1993, por lo que se reafirma la entidad en que la devolución de saldos no es procedente.

En cuarto lugar, indica que la devolución de saldos es una prestación subsidiaria, dado que el objeto del sistema es garantizar el amparo contra contingencias derivadas de la vejez, muerte e invalidez, por medio de pensiones y de prestaciones económicas determinadas en la Ley 100 de 1993. En consecuencia, la devolución de saldos es excepcional ya que para poder acceder a ella se requiere que “[…] la persona no cuente con el capital suficiente para financiar una pensión de vejez de por lo menos un salario mínimo, ni siquiera en el momento en que se cause la fecha de redención normal del bono pensional”. Por esto pide la aplicación del “principio de favorabilidad”, que implicaría dar primacía a las prestaciones principales, como la pensión de vejez, o de garantía de pensión mínima, sobre la devolución de saldos, ya que estas permiten la garantía de otros derechos fundamentales como la vida, la salud, la dignidad humana y la integridad física y moral; además porque “la experiencia de esta Oficina indica que los afiliados a quienes se les hace la Devolución de Saldos perciben un dinero que en pocos meses se termina, quedando el individuo de avanzada edad y quebrantos de salud, ante la contingencia de la desaparición de ingresos y desprotegido en los riesgos de salud”.

En quinto lugar, argumentó que la decisión de primera instancia omitió estudiar recientes pronunciamientos judiciales que fundamentarían la imposibilidad jurídica de la devolución de saldos ordenada, al destacar el carácter subsidiario de la prestación económica de la devolución de saldos y al ratificar que el objetivo del sistema de pensiones es amparar la vejez, las contingencias de invalidez y muerte por medio de prestaciones periódicas y vitalicias. Además de esta omisión, agrega que la sentencia de primera instancia fundamentó la decisión de devolución de saldos en la Sentencia T-122 de 2019 de la Corte Constitucional, que no constituye precedente aplicable al caso porque “no hay una relación de analogía estricta” y adicionalmente porque “[…] dicha decisión tiene efectos inter-partes, y por ende, esta dependencia no está obligada a extender sus efectos a la totalidad de afiliados sobre los cuales el Despacho considere que se encuentren en situaciones similares”(énfasis original).

Todo lo anterior explica la “imposibilidad jurídica” de la OBP para cumplir el fallo de primera instancia, de suerte que si procediera a hacer la devolución de saldos “[…] se incurriría en prevaricato”.

En sexto lugar, la OBP argumenta que la tutela es improcedente porque “no puede ser utilizada para obtener el reconocimiento de derechos de carácter «económico, como lo es la solicitud de expedición del bono pensional, por lo que la tutela “[…] resulta a todas luces improcedente, dado que por medio de esta la accionante señora Catalina Rincón Ramírez, pretende obtener de manera «indirecta» el reconocimiento y emisión de un bono pensional a su favor, derecho que como lo ha establecido la jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia, no puede ser objeto de estudio a través de este mecanismo constitucional […]”.

También indica que la tutela es improcedente porque no puede ser utilizada para pretermitir trámites establecidos en la ley, en este caso los establecidos para la expedición del bono pensional, según los cuales la emisión se da una vez la AFP ingresa al sistema interactivo que alimenta las bases de datos de la OBP la solicitud de emisión del bono pensional, reportando la historia laboral verificada y certificada de la persona afiliada; y en el caso de la solicitud elevada por PROTECCIÓN el 20 de agosto de 2020 la solicitud se encontraba “pendiente de emisión”

Finalmente, solicita convocar al proceso a la Industria Licorera de Caldas para integrar el litis consorcio necesario, toda vez que es cuotapartista del bono pensional Tipo A Modalidad 2 y por esta condición podría verse afectada por la decisión que se adopten en el proceso.

En consecuencia, pide que se declare la “nulidad” del fallo de tutela de primera instancia y, subsidiariamente, solicita que “1. Se declare la improcedencia de la acción de tutela de la referencia”; y 2. “Se revoque en su totalidad el fallo de tutela”.

Sentencia de tutela de segunda instancia. En sentencia del 16 de julio de 2021, el Juzgado 14 Civil del Circuito de Cali revocó la sentencia de tutela de primera instancia con fundamento en las siguientes razones: (i) La seguridad social es una garantía irrenunciable y el objeto de la Ley 100 de 1993 es el de “procurar el bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, mediante las principales contingencias que los afectan […]”; (ii) en el régimen de ahorro individual con solidaridad el derecho de acceso a la pensión se adquiere con base en el capital depositado o aportado por el usuario, y no se determina por la edad o el tiempo de cotización, como opera en el régimen de prima media con prestación definida; (iii) la devolución de saldos es un derecho imprescriptible, irrenunciable y suplementario, que se configura solo cuando no se cuenta con el capital necesario para acceder a la pensión y busca evitar la posible afectación de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna del afiliado.

Frente a la devolución de saldos, especifica que esta figura está regulada en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, pero que debe leerse en concordancia con el artículo 64 del mismo cuerpo normativo que establece que, “[…] para acceder a una pensión de vejez en dicho régimen es necesario que el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual permita financiar una pensión mensual del 110% del salario mínimo legal mensual vigente, y que para ello deberá tenerse en cuenta el valor del bono pensional, si a él hay lugar”.

A partir de estas premisas, concluye: (i) la accionante no cumple con la totalidad de requisitos establecidos en art. 66 de la Ley 100 de 1993, ya que “[…] tiene derecho a la pensión de vejez, dado que, a la fecha de redención normal de su bono pensional, agosto 18 de 2.023 [sic], contará con un capital suficiente para financiar una pensión de por lo menos un salario mínimo”; (ii) en el régimen de ahorro individual con solidaridad no se tienen en cuenta las semanas cotizadas ni la edad, sino el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual; (iii) según informó la OBP, la accionante puede acceder a la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado sin negociación del bono pensional y sin necesidad de seguir cotizando; y (iv) si existe alguna posibilidad de que el usuario acceda a una mesada pensional, no es procedente la devolución de saldos porque tiene un carácter apenas subsidiario, de manera que en estos casos “debe privilegiarse siempre la pensión, que es la prestación principal […]” Todo lo anterior imposibilitaría la redención anticipada del bono pensional y la devolución de saldos que solicita la accionante

Finalmente, frente a la libertad de elección, señala que esta libertad encuentra límites en “[…] el cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador para acceder a las prestaciones pensionales de este régimen, los cuales no contemplan excepciones”. Señala, además, que las cuentas de ahorro individual no se comportan como las cuentas corrientes o de ahorros bancarias, porque las primeras persiguen una finalidad de orden público, por lo que su manejo y disponibilidad están detalladamente reguladas en la ley. De modo que, si bien hay libertad de elección, esta no se puede ejercer desconociendo el objetivo del sistema de pensiones que es amparar la vejez, y las contingencias de invalidez y muerte mediante prestaciones periódicas y vitalicias.

Actuaciones en sede de revisión- El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión de la Corte Constitucional, mediante auto del 28 de febrero de 2022 proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos.

Mediante auto de 2 de mayo de 2022, el magistrado sustanciador ordenó la práctica de las siguientes pruebas:

Al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. le solicitó allegar:

“1. La historia laboral de la accionante, debidamente actualizada; 2. Copia del expediente pensional de la tutelante, en el que se incluyan las solicitudes presentadas por esta y las correspondientes respuestas emitidas por PROTECCIÓN S.A.; 3.  Certificación motivada en la que se indique si elevó solicitud de liquidación de bono pensional a favor de la señora Catalina Rincón Ramírez y que especifique si realizó la solicitud a la Industria Licorera de Caldas; 4. Certificación motivada en la que se indique si existe certeza o no de que efectivamente la accionante contará con el capital suficiente para financiar una pensión de vejez o en su defecto una garantía de pensión mínima para el 18 de agosto de 2023, fecha de redención normal del bono pensional. 5. En caso de que no exista certeza de ello, se aclare el motivo; Certificación motivada en la que se aclare si es posible que, una vez cumplido el tiempo de redención normal del bono, la accionante solo tenga derecho a la devolución de saldos; 6. Certificación motivada en la que informe si la señora Catalina Rincón Ramírez cumple los requisitos para acceder a la modalidad de retiro programado sin negociación del bono pensional y en qué consiste esta alternativa”.

Al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales (OBP) le solicitó allegar:

“1. Certificación motivada en la que se indique si en la situación de la tutelante se cumplen los requisitos para redimir anticipadamente el bono pensional para efectos de otorgar una devolución de saldos a su favor. 2. Certificación motivada en la que se indiquen y expliquen los elementos de juicio y probatorios que se tuvieron en cuenta para concluir que, según el correspondiente cálculo, la señora Catalina Rincón Ramírez tendrá el capital suficiente para acceder a una pensión de vejez a los 60 años de edad, cuando redima el valor del bono pensional. 3. Certificación motivada en la que se indique si existe la posibilidad o no de establecer, con certeza, el valor del bono pensional de la accionante a la fecha de redención normal -18 de agosto de 2023-. En caso afirmativo, que se indique el valor del bono pensional que se proyecta para ese momento. 4. Certificación motivada en la que se aclare si existe la posibilidad o no de que el valor del bono pensional que se proyecta para la fecha de redención normal pudiese no llegar a alcanzar el monto proyectado. En caso afirmativo, se aclare de qué depende que se alcance el monto proyectado para el bono pensional en la fecha de redención normal. 4. Certificación motivada en la que se aclare si es posible que, una vez cumplido el tiempo de redención normal del bono, la accionante solo tenga derecho a la devolución de saldos. 5. Certificación motivada en la cual se indiquen y expliquen los elementos de juicio y probatorios que se tuvieron en cuenta para concluir que la accionante tiene derecho a acceder a la modalidad de retiro programado sin negociación del bono pensional y en qué consiste esta alternativa”.

A la accionante le solicitó allegar:

“1. Copia de la solicitud elevada el 20 de agosto de 2020 a PROTECCIÓN S.A., con código único de asesoría V20D66296. 2. Copia de la comunicación del 3 de noviembre de 2021, en la que PROTECCIÓN S.A. informa a la actora que aprueba los ciclos de su historia laboral. 3. Copia de la comunicación del 11 de noviembre de 2021, con número interno de radicación A-00454622, por medio de la cual la tutelante señala que aportó historia laboral completa y demás documentos que indica le fueron requeridos por PROTECCIÓN S.A. para atender su solicitud. 4. Copia del oficio del 12 de abril de 2021, por medio del cual PROTECCIÓN S.A. “envía comunicación ratificando su negativa a la devolución de saldos”. 5. Comunicación por medio de la cual solicitó a PROTECCIÓN S.A. se le remitiera proyección del bono pensional y se le informara “el promedio del capital completo del bono pensional y la cuenta de ahorro individual”.

Mediante comunicación del 11 de mayo de 2022, PROTECCIÓN señaló que: (i) el mensaje de error en la historia laboral de la afiliada que arroja el Sistema Interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le impide solicitar la emisión y redención anticipada del bono pensional de la accionante; (ii) según cálculo ASPEN, la afiliada necesitaría aproximadamente $318’138.748 para tener derecho a una pensión de vejez a fecha de redención normal del bono pensional, y solo cuenta con $277’366.457, “razón por la cual la señora Catalina Rincón Ramírez tendría derecho a la prestación subsidiaria de devolución de saldos” al tiempo de redención normal del bono; (iii) dado que la afiliada no cumple con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, no puede acceder a la modalidad de retiro programado sin negociación del bono pensional.

Mediante comunicación del 11 de mayo de 2022 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales (OBP) señaló lo siguiente:

(i) Según los cálculos efectuados por la entidad, el valor de los bonos pensionales de la accionante, a fecha de redención normal (18 de agosto de 2023) son los siguientes: bono pensional Tipo A, modalidad 2: $146’343.184,82 y del bono pensional Tipo A, modalidad 1: $44’079.746,83

(ii) De acuerdo con los cálculos proyectados a fecha de redención normal de los bonos pensionales de la tutelante (18 de agosto de 2023) y teniendo en cuenta el saldo en cuenta que reportó PROTECCIÓN (a fecha de 11 de mayo de 2022), se proyecta un total de $317’627.083, por lo que “[…] es preciso señalar que la accionante no podría acceder a una pensión de vejez a la fecha de redención normal de sus bonos pensionales (18 de agosto de 2023), pues para esos efectos se requiere contar con un capital en cuenta de $334.451.552.29”.

(iii) En la contestación de la tutela del 26 de mayo de 2021 se argumentó por parte de la entidad que los valores eran más que suficientes para financiar una pensión de vejez, por cuanto el saldo en cuenta de la señora Catalina Rincón Ramírez, según información suministrada por PROTECCIÓN, era de $121’378.635, valor superior al actual (según reporte del 11 de mayo de 2022) que es de $ 113’708.618.

(iv) Especifica que sí existe la posibilidad de que no se alcance el monto proyectado para la fecha de redención normal del bono, toda vez que “el valor de un bono pensional proyectado a futuro, puede verse modificado (aumentar o disminuir) en función de las variaciones del mercado, particularmente la relacionada con el valor del salario mínimo mensual decretado por el Gobierno Nacional y el Índice de Precios al Consumidor - IPC, certificado por el DANE”.

(v) En consecuencia, en caso de que para la fecha de redención normal de los bonos pensionales de la accionante no se cuente con el capital suficiente para financiar una pensión de por los menos un salario mínimo, procederá la devolución de saldos. 

(vi) Frente a la prestación de “retiro programado sin negociación del bono pensional”, señala la OBP que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público “NO funge como Administradora del Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, motivo por el cual NO está facultado legalmente para hacer un pronunciamiento de fondo respecto de la prestación que le corresponde en derecho a la señora Catalina Rincón Ramírez” (énfasis original).

Mediante comunicación electrónica del 6 de mayo de 2022, la accionante allegó la siguiente información: (i) constancia de asesoría emitida por PROTECCIÓN con fecha del 20 de agosto de 2020, código único de asesoría V20D66296; (ii) copia de la comunicación del 3 de noviembre de 2021 de PROTECCIÓN, en la que aprueba los ciclos de su historia laboral desde 1967, y donde informa que su bono pensional tiene, a la fecha, un valor de $135’353.366; (iii) copia de su historia laboral con fecha de generación del 18 de noviembre de 2020; (iv) constancia de radicación de prestación económica con fecha del 10 de febrero de 2021; (v) solicitud de reconsideración con fecha del 18 de marzo de 2021; (vi) copia del oficio fechado el 14 de abril de 2021 en el que PROTECCIÓN da respuesta negativa a su solicitud de reconsideración de reconocimiento de la prestación económica de devolución de saldos, argumentando que tiene derecho a la pensión de vejez a fecha de redención normal del bono pensional; (vii) copia de la proyección del valor del bono pensional con fecha del 25 de marzo de 2021, en el que se informa que el valor del bono, actualizado a la fecha de la comunicación, es de $109’684.000, y otros documentos que ya obraban en el expediente.

Mediante auto del 12 de mayo de 2022 la Sala suspendió los términos del presente proceso con la finalidad de reunir y valorar todo el acervo probatorio del expediente y el allegado en sede de revisión.

La jurisprudencia constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que la tutela no procede para procurar el reconocimiento de prestaciones económicas del sistema general de seguridad social en pensiones, toda vez que existe el proceso ordinario laboral como mecanismo judicial diseñado por el Legislador para conocer de las “[…] controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras […]” (numeral 4 del art. 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social).

Si bien es cierto que el juez ordinario laboral es competente para conocer de las controversias suscitadas alrededor de la prestación económica de devolución de saldos, lo cual lo hace ser un medio judicial idóneo, en este caso, el proceso ordinario no ofrece una garantía eficaz, puesto que el reconocimiento de la devolución de saldos en este caso depende, a su vez, del reconocimiento de la libertad de escogencia de Catalina Rincón Ramírez. El proceso ordinario es ineficaz ya que cuando haya resolución del caso, es probable que la tutelante ya haya cumplido 60 años, momento en el cual no habrá lugar para el ejercicio de la citada libertad, configurándose así una vulneración definitiva de su derecho, puesto que se le habría negado la posibilidad de elegir la devolución de saldos, posiblemente teniendo derecho a ella, para disponer de su capital de manera autónoma en los términos del art. 66 de la Ley 100 de 1993 antes de cumplir 60 años de edad, límite que la parte accionada ha dispuesto para que la accionante satisfaga su derecho pensional.

Adicional a lo anterior, la Sala tiene en cuenta que la accionante se encuentra en una condición de debilidad manifiesta por sus condiciones económicas ya que, según narra en la tutela, se encuentra desempleada desde el 31 de diciembre de 2019; tiene una hija menor de edad quien depende económicamente de ella; su esposo se encuentra en igual situación, pues no recibe ingresos desde el 12 de agosto de 2019; debe atender diferentes deudas, una de las cuales está respaldada en hipoteca, por todo lo cual ha debido recurrir a lo que denomina “mendicidad familiar”. Por lo anterior, la Sala encuentra que la presente tutela cumple el requisito de subsidiaridad porque invoca la protección del juez para evitar un perjuicio irremediable.

Con fundamento en lo anterior, la Sala encuentra que se justifica la intervención inmediata del juez constitucional, como medio judicial definitivo para procurar la protección del derecho a la seguridad social y, como una de sus libertades adscritas, la libertad de elección. Por lo anterior, la Sala encuentra satisfechos los requisitos de procedibilidad.

Estudio de fondo del caso. Dado que la demanda de tutela es procedente, en el presente apartado la Sala precisará los elementos que fundamentan la resolución del caso. Para tales efectos, se referirá a: (i) el derecho fundamental a la seguridad social; (ii) la libertad de escogencia en el régimen pensional y el deber de información de las AFP; y (iii) la devolución de saldos prevista en art. 66 de la Ley 100 de 1993. A partir de estos elementos, examinará el caso concreto y, de encontrar válido el amparo, determinará el remedio judicial que corresponda impartir.

El derecho fundamental a la seguridad social. El artículo 48 de la Constitución reconoce la doble connotación de la seguridad social, tanto como un servicio público de carácter obligatorio prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado como un derecho. Si bien inicialmente se protegía en conexidad con otros, como la vida, la jurisprudencia constitucional lo ha reconocido como un derecho fundamental autónomo, en la medida en que es imprescindible para garantizar a todas las personas su dignidad y, por esto, es un derecho irrenunciable.

Por estar funcionalmente encaminado a la realización de la dignidad humana, la seguridad social es reconocida como un derecho humano en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), en la Declaración Americana de los Derechos de la Persona (1948) y en el Código Iberoamericano de la Seguridad Social, que reconoce a la seguridad social como un derecho inalienable del ser humano. También se reconoce como un principio de la Carta de la Organización de los Estados Americanos (1948) y como una obligación progresiva en la Convención Interamericana de Derechos Humanos (1969).

Como derecho fundamental, la Corte Constitucional ha reconocido que la seguridad social se refiere al conjunto de medidas que tienen por objeto el bienestar de todos los individuos por medio de la satisfacción de diferentes necesidades reconocidas socialmente. Frente a su contenido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su observación General N° 19, ha señalado lo siguiente: “2. El derecho a la seguridad social incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo”.

Dentro de los elementos constitutivos de este derecho, la jurisprudencia constitucional ha señalado los siguientes: “i) disponibilidad-sistema de seguridad social, ii) riesgos e imprevistos sociales que comprenden: atención de salud, enfermedad, vejez, desempleo, accidentes laborales, prestaciones familiares, maternidad, discapacidad, sobrevivientes y huérfanos, iii) nivel suficiente, iv) accesibilidad que implica cobertura, condiciones, asequibilidad, participación e información y acceso físico, y v) relación con otros derechos”.

El derecho a la seguridad social en Colombia ha sido desarrollado por la Ley 100 de 1993, que establece el sistema integral de seguridad social y que instituye tanto los regímenes generales de pensiones como los de salud, riesgos profesionales y servicios complementarios. Este sistema está diseñado para atender diferentes contingencias relacionadas con posibles disminuciones en la salud o capacidad económica de los beneficiarios, “en las cuales el deber de asistencia del Estado se torna especialmente apremiante debido a la lesión potencial que se extiende sobre los derechos fundamentales de aquellos titulares”.

En cuanto a la pensión de vejez, una de las prestaciones de la seguridad social, la Corte Constitucional ha reconocido su carácter fundamental, derivado del derecho a la seguridad social y del derecho a la protección de la tercera edad establecido en el art. 46 constitucional. Ha señalado que tiene por objeto asistir a las personas y procurarles una mejor forma de vivir en la etapa de la vejez, en la cual es esperable una disminución de productividad que puede afectar la obtención de recursos económicos para disfrutar de una vida en condiciones dignas, por lo que es un derecho que genera obligaciones correlativas para el Estado y, por el principio de solidaridad, para la sociedad.

La libertad de escogencia en el régimen pensional y el deber de información de las AFP

La libertad de escogencia ha sido considerada por la jurisprudencia constitucional como parte del sistema de seguridad social integral, especialmente en materia de salud donde es reconocida expresamente por la ley. La Corte Constitucional ha señalado que, a pesar de que fue establecida por la Ley 100 de 1993 en materia de salud, es una prerrogativa que protege la dignidad humana, pues desarrolla la autonomía para tomar decisiones determinantes para la vida de un afiliado, y también protege el libre desarrollo de la personalidad y la seguridad social.

En la Sentencia T-122 de 2019 se reconoció que esta libertad también es exigible en materia pensional, puesto que el Legislador estableció en el art. 66 de la Ley 100 de 1993 la opción autónoma, en cabeza del afiliado, de escoger entre la devolución de saldos o seguir cotizando al sistema pensional. En igual sentido en, relación con esta prerrogativa, al efectuar el control de constitucionalidad del literal p) del art. 2 de la Ley 797 de 2003, mediante sentencia C-375 de 2004, la Corte Constitucional reconoció que la elección de esta prestación económica es un derecho:

“Cuando el legislador estableció que los afiliados que al cumplir la edad de pensión no reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrán derecho a una devolución de saldos o indemnización sustitutiva no instituyó mandato alguno que vincular [sic] a tales aportantes. Por el contrario, incorporó una permisión libre en cabeza de los mencionados cotizantes, en el sentido de autorizarlos a optar por recibir la señalada restitución dineraria, o no hacerlo, y continuar cotizando al sistema hasta tanto alcancen el monto requerido de cotizaciones para acceder al beneficio pensional”. Énfasis original.          De lo anterior se desprende que la devolución de saldos no solamente es una prestación económica que protege derechos fundamentales sino que elegirla también es manifestación del ejercicio de una libertad fundamental que la Corte Constitucional ha reconocido.

Asimismo, este derecho a elegir o escoger en materia pensional, también se manifiesta en la posibilidad que tiene el afiliado de seleccionar alguna modalidad de pensión entre las distintas alternativas que regula el sistema y que están enumeradas en el art. 79 de la Ley 100 de 1993, así: 

“Artículo 79. Modalidades de las Pensiones de Vejez, de Invalidez y de Sobrevivientes. Las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, podrán adoptar una de las siguientes modalidades, a elección del afiliado o de los beneficiarios, según el caso: a) Renta vitalicia inmediata; b) Retiro programado; c) Retiro programado con renta vitalicia diferida, o d) Las demás que autorice la Superintendencia Bancaria”. Énfasis añadido. Mediante la Circular 013 de 2012, la Superintendencia Financiera de Colombia autorizó las siguientes cuatro modalidades de pensión, adicionales a las establecidas en el precitado art. 79: (i) renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, (ii) renta temporal con renta vitalicia diferida, (iii) retiro programado sin negociación de bono pensional y (iv) renta temporal con renta vitalicia inmediata.

La jurisprudencia constitucional ha evidenciado un deber de debida diligencia de las empresas aseguradoras respecto de los tomadores, beneficiarios o usuarios de sus productos, toda vez que aquellas son expertas en los servicios que ofrecen y, por tanto, se encuentran en una mejor posición para brindar información suficiente sobre esta relación jurídica, sus cláusulas, efectos, montos asegurables y la forma como se comporta el mercado -relación que en muchos casos involucra derechos fundamentales-, de tal forma que los tomadores, beneficiarios o usuarios, puedan tomar decisiones acerca de sus productos a partir de información suficiente, clara, cierta, pertinente y oportuna. Este deber de diligencia también ha sido reconocido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Así, por ejemplo, en el caso del contrato de seguro la Corte Constitucional exige un deber de diligencia de las empresas, del cual depende la posibilidad de la declaración de reticencia, salvo que se logre demostrar mala fe por parte del tomador. La Corte Suprema de Justicia ha reconocido un deber de “información suficiente, oportuna, verificable, clara, exacta y verdadera” del asegurador respecto del tomador a fin de que este entienda a cabalidad las condiciones contractuales.

En similar sentido, en el caso de los traslados de régimen pensional, la Corte Constitucional ha exigido un deber de información por parte de los fondos de pensiones, que consiste en “[…] brindar asesoría seria y concreta, conforme con un análisis o estudio previo de la posición, la condición y la situación fáctica del afiliado […]” a fin de permitirle adoptar una decisión consciente sobre su futuro pensional. Esta información cualificada es una condición para que se pueda ejercer debidamente el derecho de libertad escogencia que se ve materializado en la posibilidad del traslado.   

El derecho a la información, además de ser fundamental (arts. 20 y 74 constitucionales), cumple varias funciones dentro del Estado Constitucional: “i) garantizar la participación democrática y el ejercicio de los derechos políticos; ii) es instrumental para el ejercicio de otros derechos constitucionales, ya que permite conocer las condiciones necesarias para su realización, y iii) asegura la transparencia de la gestión pública, y por lo tanto, se constituye en un mecanismo de control ciudadano de la actividad estatal”.

A los fondos privados de pensiones, al ser vigilados por la Superintendencia Financiera, les son aplicables las normas que establecen los derechos del consumidor financiero. En la Ley 1328 de 2009 se establece que los principios orientadores que rigen las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, incluye la “transparencia e información cierta, suficiente y oportuna”, que consiste en que “las entidades vigiladas deberán suministrar a los consumidores financieros información cierta, suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en las relaciones que establecen con las entidades vigiladas” (literal c del art. 3). Y, en el art. 7, que establece las “obligaciones especiales de las entidades vigiladas”, se señala: “c) Suministrar información comprensible y publicidad transparente, clara, veraz, oportuna acerca de sus productos y servicios ofrecidos en el mercado”.

Frente al deber de información de las entidades financieras y aseguradoras, la Corte Constitucional ha establecido que esta debe ser: “(i) cierta, es decir, que responda efectivamente a la realidad jurídica y fáctica del vínculo contractual; (ii) suficiente, esto es, que sea completa y no parcial, de manera que el consumidor financiero pueda tener una idea integral y detallada de la posición en la que se encuentra y de sus posibilidades de actuación; (iii) clara, es decir, plenamente comprensible, incluso cuando su naturaleza técnica dificulte su explicación, y (iv) oportuna, esto es, entregada en el momento en que resulta relevante, y no después, para que el consumidor financiero pueda tomar decisiones con base en ella”.

De todo lo anterior, resulta necesario concluir que la libertad de escogencia, como un principio asociado al derecho fundamental a la seguridad social, supone la posibilidad para el afiliado en materia pensional de elegir el régimen pensional; elegir entre la devolución de saldos o seguir cotizando, en los términos del art. 66 de la Ley 100 de 1993 y, también, elegir la modalidad de pensión en los términos del art. 79 del mismo estatuto. Se concluye, igualmente, que el ejercicio adecuado de tal derecho depende del cumplimiento del deber de las AFP de ofrecer información cierta, suficiente, clara y oportuna.

La devolución de saldos prevista en art. 66 de la Ley 100 de 1993.           La Ley 100 de 1993 estableció el sistema de seguridad social integral, planteándose como objetivo: “[…] garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten” (art. 1).

Una de las contingencias reconocidas por este sistema es la de vejez, atendida particularmente por el sistema general de pensiones (Libro I, Ley 100 de 1993) que está compuesto por el régimen solidario de prima media con prestación definida (Libro I, Título II, Ley 100 de 1993) y el régimen de ahorro individual con solidaridad (Libro I, Título III, Ley 100 de 1993), sistemas que son excluyentes pero que coexisten.

De acuerdo con el art. 10 de la Ley 100 de 1993, el objetivo del régimen de pensiones es “[…] garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente Ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones”.

La Corte Constitucional ha señalado que, dado el carácter vitalicio de la pensión de vejez, es el mecanismo principal con que cuenta el sistema para atender las contingencias derivadas de la merma en la capacidad productiva y, por tanto, es la prestación que mejor cumple con los objetivos del sistema. No obstante, los regímenes pensionales contemplan situaciones en las cuales no es posible para el afiliado acreditar los requisitos para su reconocimiento, de allí que se prevean prestaciones económicas subsidiarias, como la indemnización sustitutiva y la devolución de saldos.

La devolución de saldos es una prestación subsidiaria o complementaria del RAIS, que está desarrollada en el art. 66 de la Ley 100 de 1993 y reconocida en el literal p) del art. 2 de la Ley 797 de 2003. El precitado art. 66 establece:

“Artículo 66. Devolución de Saldos. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.

 De la disposición se deriva, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional que las prestaciones subsidiarias tienen lugar cuando no se ha cumplido con los requisitos necesarios para acceder a la pensión. De conformidad con el art. 64 de la Ley 100 de 1993, en el caso del RAIS se exige contar con el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. A partir de una interpretación sistemática de los arts. 65 y 66 de la Ley 100 se ha considerado que la devolución de saldos exige una edad mínima para que las personas puedan optar por ella: 62 años de edad, en el caso de los hombres, y 57 en el de las mujeres. En caso de que no se considerara este mínimo de edad la prestación subsidiaria de devolución de saldos nunca sería exigible, dado que no fue prevista en las condiciones para acceder a la pensión de vejez en el RAIS, sino en las condiciones para acceder a la garantía de pensión mínima.

A partir de lo anterior, los requisitos para acceder a la devolución de saldos como prestación económica alternativa y subsidiaria a la pensión de vejez en el RAIS son los siguientes, que deben acreditarse de manera necesaria y concurrente: (i) tener 62 años de edad si es hombre y 57 si es mujer; (ii) no haber cotizado el número de semanas exigidas para acceder a la garantía de pensión mínima (1.150 por disposición del art. 65 de la Ley 100 de 993) y (iii) no haber acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo (art. 64 de la Ley 100 de 1993). En la medida en que son requisitos concurrentes, tanto el número de semanas cotizadas como el capital necesario, se deben valorar una vez el afiliado así lo manifieste, siempre que tenga, como mínimo, 62 años en caso de los hombres, y 57 en el de las mujeres.

Conviene reiterar que la pensión de vejez es una prestación económica principal del sistema pensional. Sin embargo, en ejercicio de la libertad de configuración legislativa, el Legislador reguló ciertas circunstancias en las cuales el sistema debe aceptar que el afiliado decida entre seguir cotizando u optar por una prestación subsidiaria, ya que a una determinada edad que contempla la Ley no se ha configurado el derecho a la pensión de vejez.

En consecuencia, las AFP no pueden exigir condiciones o cualificaciones adicionales. Y esto es así porque, si bien la prestación económica de la devolución de saldos es subsidiaria y sustituta de la pensión de vejez, su finalidad es aliviar la situación de desamparo que impide al afiliado continuar cotizando al sistema. De manera que la naturaleza de esta prestación no es compensatoria, sino que tiene como finalidad proporcionar condiciones económicas que permitan a las personas de la tercera edad enfrentar, con la mayor autonomía posible y en condiciones de bienestar, la contingencia de la vejez. Y en la medida en que es una figura que está dispuesta para atender estas circunstancias, de su desarrollo y reconocimiento efectivo depende la materialización de derechos fundamentales como la seguridad social y el mínimo vital, por lo cual no pueden las AFP ni cualquiera otra entidad, poner limitaciones al disfrute de derechos fundamentales, que ni la Constitución, ni el legislador, ni el precedente constitucional vinculante han reconocido.

En este punto, es relevante recordar que las prestaciones de la seguridad social en pensiones no se regulan por un régimen contractual como el de los seguros privados, cuyas cláusulas son disponibles por las partes, sino que se trata de un régimen legal, cuyas normas son de orden público y de obligatorio cumplimiento. Frente a esta interpretación del art. 66 de la Ley 100 de 1993, ha dicho la Corte Constitucional:

“A juicio de la Sala, en el caso sub examine, con fundamento en lo dispuesto en la sentencia en cita, el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 admite una única interpretación concordante con la Constitución, según la cual la disposición otorga al afiliado una de dos facultades: la de optar por la devolución de saldos o de seguir cotizando. Por tanto, no incorpora la opción de negar la devolución de saldos cuando sea solicitada por una afiliada, mujer, de 57 años, así se alegue que existe la posibilidad de que ella, una vez cumpla 60 años –fecha de redención normal del bono–, pueda alcanzar el capital necesario para financiar una pensión de vejez”.

De este modo, esperar a la redención normal del bono pensional no es uno de los requisitos establecidos por el Legislador para que se defina el reconocimiento de la prestación subsidiaria de la devolución de saldos. Por el contrario, la devolución de saldos es una de las situaciones que da lugar a la redención del bono pensional. Al respecto, establece el Decreto 1299 de 1994:

“Artículo 11. Redención del bono pensional. El bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1. Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2. Cuando se cause la pensión de invalidez o de sobrevivencia. 3. Cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993”. Énfasis añadido

 Y la normativa respecto de la redención anticipada de los bonos pensionales, Decreto 3798 de 2003 establece en el inciso segundo del art. 15 lo siguiente:

“Artículo 15. Redención anticipada de bonos pensionales. […] Si la redención anticipada se origina en la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, el bono se actualizará y capitalizará desde la fecha de corte hasta la fecha de la última cotización efectuada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y actualizado desde esta fecha hasta aquella en que se expida la resolución que ordena el pago. En los casos en que el afiliado haya solicitado la indemnización sustitutiva, la liquidación y pago de la misma se regirá por las normas vigentes”. Énfasis añadido        Finalmente, el art. 67 de la Ley 100 de 1993 establece lo siguiente frente a la redención del bono pensional:

“Artículo 67. Exigibilidad de los Bonos Pensionales. Los afiliados que tengan derecho a recibir bonos pensionales, sólo podrán hacer efectivos dichos bonos, a partir de la fecha en la cual cumplan las edades para acceso a la pensión, previstas en el artículo 65 de la presente Ley”.

De acuerdo con estas disposiciones, no se le pueden exigir a los afiliados más condiciones para definir sobre el reconocimiento de la devolución de saldos que las establecidas en el art. 66 de la Ley 100 de 1993, ni aun el cumplimiento de las condiciones para la redención normal del bono pensional. La anterior regla se deriva de la literalidad de las normas aplicables al reconocimiento de la prestación económica de la devolución de saldos y a la redención anticipada del bono pensional.

 

 Además, se fundamenta en una interpretación acorde con el deber de no dar un trato desigual injustificado por razón del sexo (inciso primero del artículo 13 de la Constitución), toda vez que exigir esperar hasta la redención normal del bono sería, materialmente, imponer una carga solo a las mujeres. Esto es así porque, en el caso de los hombres, la fecha de redención normal del bono pensional coincide con la edad legal para pensionarse (62 años); en el caso de las mujeres no se da tal coincidencia porque la edad legal para pensionarse es de 57 años y para la redención normal del bono es de 60 años. Esta situación de las edades, que tiene origen en la legislación y en las normas reglamentarias, no habilita la posibilidad de que se cambien las reglas aplicables para la obtención de las prestaciones económicas a que se tienen derecho que, en el caso de las mujeres, es a los 57 años. Además, valga recordarlo, las normas aplicables al bono pensional permiten redimirlo de manera anticipada en los casos de la devolución de saldos; de manera que, si bien en el caso de las mujeres hay una diferencia entre las edades de pensión y de redención normal del bono, la normativa permite resolver esta situación con la figura de la redención anticipada.

Se sigue del anterior análisis normativo que la exigencia de esperar a la redención normal del bono para decidir sobre la devolución de saldos no solo no tiene sustento normativo, sino que además es una interpretación que vulnera el principio de igualdad, al ser una exigencia que recae solo en las mujeres, obligándolas a sobrevivir tres años sin la posibilidad de contar con el capital de su cuenta de ahorro individual. De allí que en el año 2019 hubiese señalado la Corte Constitucional: “Por tanto, se estaría exponiendo, injustificadamente, a algunas mujeres, a tener que esperar 3 años adicionales, es decir, hasta que cumplan 60 años, para acceder a una prestación a la que ya (a la edad de 57 años) tendrían derecho”.

Por todo lo anterior, la interpretación del art. 66 de la Ley 100 de 1993, según la cual las entidades pueden exigir a las mujeres esperar a la fecha de redención normal del bono pensional para decidir sobre la prestación de devolución de saldos desconoce su libertad de escogencia. Son ellas quienes, de manera autónoma, pero debidamente informadas por las AFP, pueden decidir si, ante el cumplimiento de los requisitos establecidos para el reconocimiento de la devolución de saldos solicitan esta prestación subsidiaria o continúan cotizando al sistema pensional.

Solución del caso concreto.      A partir de lo señalado en el título anterior y conforme a la información que reposa en el expediente, la Sala encuentra que, en el caso de Catalina Rincón Ramírez, PROTECCIÓN incurrió en una omisión de su deber información sobre todas las posibilidades reales y actuales, conforme a la situación económica de la accionante, para acceder a una prestación del sistema, con lo cual limitó injustificadamente su libertad de escogencia. Por esto, la Sala encuentra procedente amparar el derecho fundamental a la seguridad social de la tutelante. Para tales efectos, ordenará a PROTECCIÓN que dé a Catalina Rincón Ramírez información cierta, suficiente, clara y oportuna sobre las posibilidades que, conforme al sistema pensional, especialmente en los arts. 66 y 79 de la Ley 100 de 1993 y la Circular 013 de 2012 de la Superintendencia Financiera de Colombia, tiene actualmente para acceder a una prestación económica, a fin de permitirle adoptar una decisión consciente y libre sobre su futuro pensional. De tal asesoría deberá quedar constancia escrita.

Asimismo, le ordenará que, en el caso de que la elección de Catalina Rincón Ramírez sea la devolución de saldos, verifique el cumplimiento de los requisitos de ley teniendo en cuenta lo señalado en la parte motiva de esta sentencia, en el sentido de que la exigencia de esperar a la redención normal del bono pensional no es acorde con el art. 66 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente, ordenará a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, en caso de que la alternativa seleccionada por la tutelante exija la redención anticipada del bono pensional, elimine el mensaje de error y “no emitible” que reporta la historia laboral de la accionante, para que sea posible la redención anticipada del bono pensional al momento en que sea solicitada por PROTECCIÓN, de acuerdo con la elección de Catalina Rincón Ramírez.

En todo caso, precisa la Sala que a pesar de encontrar vulnerado el derecho a la seguridad social, no se ordenará directamente la devolución de saldos, como es la pretensión de la accionante, ya que, de conformidad con lo expuesto en precedencia, esta orden no solo podría ser perjudicial en el escenario de falta de información que se evidencia sobre todas sus opciones pensionales sino que, además, sería una subrogación indebida por parte del juez frente a una decisión que corresponde tomar a Catalina Rincón Ramírez, quien no ha tenido la oportunidad de ejercer cabalmente su derecho a la libertad de escogencia.

La resolución del caso se fundamenta en las siguientes premisas que, a su vez, se derivan de la descripción abstracta hecha en el título anterior:

(i) En el proceso de tutela de instancia se propuso la resolución de este caso como únicamente relacionado con la interpretación de la figura de la devolución de saldos, el alcance del derecho a la libertad de escogencia y la aplicación del principio de favorabilidad. Si bien la Sala se refirió y referirá a cada uno de estos puntos, encontró que la situación concreta no podía resolverse si antes no se precisaba el deber de las AFP de brindar información a los afiliados o usuarios, puesto que de este deber de información depende que se pueda ejercer el derecho a la libertad de escogencia.

Lo anterior ya que, del estudio del expediente, aparecía manifiesto no solo una diversidad de interpretaciones del art. 66 de la Ley 100 de 1993 (en lo que se concentró el debate de instancia), sino una falta de información, al punto que la OBP y PROTECCIÓN presentaron razones distintas sobre el derecho de Catalina Rincón Ramírez y, en algunos puntos, contrapuestas.

 Respecto a la falta de información, esta Sala constató que, si bien PROTECCIÓN dio información a la tutelante sobre la figura de la devolución de saldos y el procedimiento para acceder a esta prestación económica, no informó sobre todas sus posibilidades de acuerdo a la legislación en la materia y, sobre todo, frente a las consecuencias económicas de cada una de estas opciones. La respuesta de la OBP fue que la tutelante estaba obligada a esperar a la redención normal del bono pensional debido a unas consecuencias económicas presuntamente favorables que nunca le dieron oportunidad de comprender y valorar; mientras que la respuesta de PROTECCIÓN fue únicamente la opción de la devolución de saldos, sin demostrar ninguna diligencia en informar a la tutelante acerca de cuáles opciones podrían procurarle una mejor satisfacción de su derecho a la seguridad social y de su mínimo vital. Las posturas de estas entidades oscilaron entre tomar decisiones paternalistamente en lugar de la accionante o dejarla sola y sin información frente a una materia excesivamente técnica; ambas posturas afectan -por acción y por omisión, respectivamente- el correcto ejercicio del derecho a la libertad de escogencia.

(ii) De la información que reposa en el expediente quedó claro, entonces, que PROTECCIÓN no ha dado información suficiente a la accionante sobre las modalidades de pensión de vejez a las que puede acceder en su condición económica actual. En el escrito de impugnación, la OBP aseguró que en el caso de la tutelante se acreditaban todas las circunstancias para que le fuera reconocida la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado sin negociación del bono pensional. No obstante, en respuesta al auto de pruebas emitido por esta Sala, manifestó que no era competente para pronunciarse sobre la prestación económica a que tendría derecho. Sobre este mismo asunto, PROTECCIÓN informó que, en tanto que la afiliada no cumplía con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, no podía acceder a la modalidad de retiro programado sin negociación del bono pensional. A pesar de estos antecedentes, la Sala encuentra que PROTECCIÓN no ha cumplido, en este caso, con su deber de ofrecer información cierta, suficiente, clara y oportuna para que la accionante pueda ejercer su libertad a elegir cuál de las diferentes alternativas de que dispone el sistema es la más conveniente para su plan de vida, acorde con sus circunstancias fácticas y económicas.

(iii) Tanto el juez de segunda instancia como las entidades demandadas argumentaron que, en los casos de las mujeres que posiblemente alcanzarían un capital suficiente para sufragar una pensión de vejez vitalicia al momento de redención normal del bono, se debe aplicar el principio de favorabilidad y, por tanto, se les debe obligar a esperar a los 60 años de edad para acceder a una prestación económica.

No se trata de un razonamiento adecuado, por cuanto el principio de favorabilidad pensional se aplica en los casos donde existe duda seria y objetiva por parte del operador jurídico sobre la disposición aplicable, situación en la cual se debe aplicar la interpretación o la disposición más favorable al trabajador, al afiliado o al beneficiario del sistema de seguridad social. Sin embargo, como se señaló supra, el art. 66 de la Ley 100 de 1993 no exige el cumplimiento de la fecha de la redención normal del bono pensional y establece de manera clara las condiciones que se deben acreditar para ejercer el derecho a la libertad de escogencia, entre la devolución de saldos o seguir cotizando. Significa esto que la “duda” que exponen los demandantes no es una duda razonable en los términos en que lo ha exigido la jurisprudencia constitucional, toda vez que la interpretación que plantean es contradictoria con las reglas del sistema jurídico de la seguridad social.

Si en gracia de discusión se aceptara que existe una duda razonable respecto de la interpretación de la disposición que desarrolla la figura de la devolución de saldos, resolverla a favor de exigirle a la accionante, en este caso concreto, esperar a la fecha de redención normal del bono no es la interpretación más favorable para la afiliada, toda vez que tanto la OBP como PROTECCIÓN informaron a esta Sala que no hay certeza que para esa fecha la demandante pueda tener el capital suficiente para acceder a una pensión de vejez vitalicia.

(iv) Finalmente, tampoco le asiste razón a la OBP cuando señaló en el escrito de contestación de la tutela, como se indicó en los antecedentes de esta providencia, que el Juzgado 9 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Cali carecía de competencia para fallar en el presente caso puesto que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, las tutelas interpuestas contra una entidad del orden nacional como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, debían ser conocidas en primera instancia por los Jueces del Circuito o con igual categoría.

Como el mismo Decreto 1983 lo establece, las indicaciones establecidas allí y en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, tienen la naturaleza de ser normas de reparto, pero no de definición de competencias. Esto es así puesto que, en materia de tutela, el constituyente directamente concedió competencia a todos los jueces de la República para conocer de esta acción y, la normativa estatutaria estableció como único criterio determinador de la competencia el factor territorial (inciso 1º del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991), con la única excepción de las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación que, de acuerdo con la misma disposición estatutaria, deben ser conocidas por los jueces de circuito (inciso 3º del artículo 37 del Decreto 2591 de 1991). En consecuencia, un incumplimiento de las normas de reparto no da lugar a nulidad de lo actuado, porque no constituye una vulneración al principio de competencia, integrante del debido proceso.

Síntesis de la decisión.  En el presente asunto, le correspondió a la Sala decidir si la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, vulneraron el derecho fundamental a la seguridad social de la accionante al negarle el reconocimiento de la prestación económica de devolución de saldos, argumentando la imposibilidad de redención anticipada del bono pensional, ya que, según cálculos de las entidades, a la fecha de redención normal de dicho bono (cuando la demandante cumpla 60 años) tendría el capital suficiente para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Luego de encontrar acreditadas las exigencias de procedibilidad de la demanda de tutela, (i) reiteró su jurisprudencia acerca del derecho fundamental a la seguridad social, (ii) analizó el alcance de la libertad de escogencia aplicado al régimen pensional y su relación con el deber de información de las AFP y (iii) desarrolló el alcance de la figura de la devolución de saldos prevista en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993. A partir de estos parámetros, la Sala concluyó, en primer lugar, que PROTECCIÓN incurrió en una omisión de su deber de brindar información cierta, suficiente, clara y oportuna, que limitó injustificadamente el derecho a la libertad de escogencia de Catalina Rincón Ramírez. En segundo lugar, concluyó que tanto PROTECCIÓN como la OBP realizaron una interpretación inadecuada del art. 66 de la Ley 100 de 1993, al exigir el requisito adicional, aplicado en algunos casos y solo a las mujeres, de esperar a la redención normal del bono pensional, aun cuando la afiliada ya ha cumplido los 57 años, exigidos por el estatuto pensional para acceder a aquella prestación.

 

 

La DECISIÓN es   la de REVOCAR la sentencia de tutela de segunda instancia proferida el 16 de julio de 2021 por el Juzgado 14 Civil del Circuito de Cali y, en su lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la seguridad social de Catalina Rincón Ramírez. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de tutela de primera instancia proferida el 4 de junio de 2021 por el Juzgado 9 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Cali en los resolutivos segundo y tercero. ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. que, en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente providencia, cite a Catalina Rincón Ramírez para darle información cierta, suficiente, clara y oportuna acerca de todas sus opciones pensionales y de las consecuencias económicas de cada una de ellas (en particular, de las previstas en los arts. 66 y 79 de la Ley 100 de 1993 y en la Circular 013 de 2012 de la Superintendencia Financiera de Colombia); de lo anterior deberá quedar constancia escrita. ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. que, una vez cumplida la orden anterior y si la decisión tomada por Catalina Rincón Ramírez es la devolución de saldos, verifique el cumplimiento de los requisitos de ley teniendo en cuenta lo dicho en la parte motiva de esta providencia, en el sentido de que la exigencia de esperar a la redención normal del bono pensional no es acorde con el art. 66 de la Ley 100 de 1993. ORDENAR a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que, en un término no mayor de diez (10) días hábiles, contado a partir de la solicitud que haga la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., elimine el mensaje de “error” y “no emitible” que reporta la historia laboral de Catalina Rincón Ramírez.  ADVERTIR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. para que en lo sucesivo no vuelva a incurrir en la omisión de su deber de brindar información cierta, suficiente, clara y oportuna a sus usuarios, acerca de todas sus opciones pensionales, y de las consecuencias económicas de cada una. LIBRAR, por la Secretaría General de esta Corte, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí previstos.

 

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