TEMA: Reintegro de un MILITAR - SENTENCIA T-463 DE 2022 – Sentencia T-328/22 - PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL
PEDRO LEON TORRES
BURBANO – abogado - Contador Publico –
Economista. Especializado en Derecho
Laboral y Seguridad social – Derecho Administrativo- Revisoria Fiscal y
Contraloria y 40 diplomados diversos
El tema de la
PROTECCION ESPECIAL de todo trabajador enfermo retirado de su trabajo sin
haberse tramitado permiso ante el MINISTERIO DE TRABAJO, ha sido ampliamente analizado con fundamento
en el articulo 26 de la ley 361 de 1997
La protección especial
a los miembros que padecen alguna limitación física o sensorial dice la CORTE que al no cumplir el MINISTERIO
con el requisito del articulo 26 de la ley 361 de 1997 el Ministerio violó el
derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la accionante, porque
la entidad desvinculó a la teniente de manera permanente con base en un
dictamen de pérdida de capacidad laboral del 12% cuando lo conducente era tomar todas las
medidas necesarias para su reubicación a unas labores que garantizaran su
continuidad en el servicio y se ajustaran de forma razonable a su pérdida de
capacidad laboral.
Dice que cuando la
pérdida de capacidad es inferior al 50% lo procedente no es la desvinculación
sino la reubicación dentro de la institución; lo anterior como una garantía de
protección que se materializa con la oportunidad que tiene la persona de seguir
vinculada a las fuerzas militares en condiciones acordes con su capacidad
laboral y en una actividad que tenga los mismos o mayores beneficios que el
cargo que ocupaba con anterioridad.
La magistrada ponente
Dra NATALIA ÁNGEL CABO como integrante de la Sala Novena de Revisión de Tutelas
de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia Ángel Cabo
-quien la preside-, Diana Fajardo Rivera y el magistrado Jorge Enrique Ibáñez
Najar, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución
Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la SENTENCIA en el trámite de revisión de los fallos del 1 de febrero
del 2022 y 24 de febrero de 2022
proferidos respectivamente en primera y segunda instancia por el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá y la Sala
Quinta de Decisión Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá
D.C., dentro de la acción de tutela instaurada por la teniente Mayra Alejandra
Gamba Ortiz en contra del Ministerio de Defensa Nacional y el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y Policial.
En virtud de lo
dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Quinta de
Decisión Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C.
remitió a la Corte Constitucional el expediente del proceso de tutela de la
referencia. La Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro, mediante el Auto del
29 de abril de 2022, lo seleccionó para efectos de su revisión. Según el sorteo
realizado por dicha Sala, el caso fue repartido al despacho de la magistrada
ponente.
El 17 de enero de 2022 la teniente Mayra
Alejandra Gamba Ortiz, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de
tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional y el Tribunal Médico
Laboral de Revisión Militar y Policial, por la presunta vulneración de sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la salud, a la
seguridad social, a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la
carrera administrativa especial, al trabajo y a la estabilidad laboral
reforzada.
La actora ingresó como
oficial en el grado de subteniente a la Fuerza Aérea Colombiana (en adelante
FAC) en junio de 2013, y luego promovida al grado de teniente. Según indica la
actora en su escrito de tutela, en el año 2014, luego de participar en el curso
de Defensa y Seguridad de Bases Aéreas dictado por la FAC, comenzó a sentir
dolores lumbares intensos. Estos dolores lumbares perduraron alrededor de 3
años, hasta que en el 2017 la accionante acudió a una primera Junta Médica
Laboral provisional. En esta instancia
se le realizó a la teniente Gamba Ortiz un examen médico. Sin embargo, la junta
médica concluyó que la accionante era “apta.
El 18 de junio de
2019, la Junta Médica Laboral le realizó una nueva valoración ocupacional a la
actora. En la misma, encontró que la teniente Gamba Ortiz sufría de “lumbalgia
crónica (…) con discopatía degenerativa” A pesar del diagnóstico, la junta concluyó
que la accionante seguía siendo “apta para continuar con el servicio”. Como
medida preventiva, la junta le recomendó a la oficial que evitara realizar
actividades de impacto, ejercicios de prueba física y levantar objetos de más
de 15 kilogramos, entre otras acciones.
A pesar de las
recomendaciones realizadas por la junta médica, la teniente Gamba Ortiz
continuó con los dolores lumbares. Por esta razón, solicitó citar a la Junta
Médica Laboral para que se profiriera un dictamen definitivo. Esta junta se
llevó a cabo el día 20 de marzo del 2021, momento en el cual se concluyó que la
accionante presentaba una disminución de la capacidad laboral del 12% derivada
de un “diagnóstico de discopatía L5-S1 con abombamiento anular del anillo
fibroso de etiología trauma repetitivo de origen ocupacional con tratamientos
verificados terapia física y ocupaciona”. Por esta razón, la junta declaró a la
actora como “NO apta para actividad militar”. Asimismo, la junta consideró que
en este caso no procedía una reubicación laboral pues dado el tipo de trabajo
que se realiza dentro de la FAC la condición de salud de la accionante podría
empeorar.
La actora solicitó que
el dictamen fuera revisado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar.
Como argumentos a esta petición, señaló que el diagnóstico definitivo no se
pronunció sobre la afección de los miembros inferiores por lo que no fue una evaluación
integral de su estado de salud y su capacidad de realizar labores dentro de las
FAC. Además, en opinión de la actora, no se tuvo en cuenta el precedente
constitucional por medio del cual se reconoce que una persona catalogada como
no apta para servicios militares no puede ser desvinculada de la institución,
sino que deberá ser reubicada.
El 19 de octubre de
2021 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar confirmó el dictamen
proferido por la Junta Médico Laboral y declaró que la teniente Gamba Ortiz no
es apta para la actividad laboral dentro de la FAC. Con respecto a una posible
reubicación laboral, el tribunal señaló que la actora “posee más de 8 años
laborando en la institución, de los cuales 5 de ellos ha requerido incapacidad
parcial a la fecha”, lo que permite concluir que los dolores lumbares que
padece no le permiten permanecer en la institución. En ese sentido, el tribunal
advirtió que la continuidad laboral de la oficial en la FAC puede “generar un
riesgo para su salud y hacen que médica y legalmente no sea viable la misma, en
el evento que su patología se exacerbe por carga laboral, horarios y otros
factores que están presentes en el ámbito militar administrativo, docente, de
instrucción u operacional propias de la institución militar”.
Por último, indicó que
la enfermedad que padece la accionante es de origen ocupacional debido a que
“al ser licenciada en educación física y oficial de seguridad y defensa de
bases ha tenido exposición a levantar peso, estar mucho tiempo de pie y vibraciones
que pudieron dar origen a su condición”, y confirmó que la disminución de la
capacidad laboral es de un 12%. Surtido el trámite, el Ministerio de Defensa
Nacional, a través de la Resolución 6708 del 24 de diciembre de 2021, ordenó el
retiro teniente Gamba Ortiz de la FAC a causa de la disminución de su capacidad
laboral.
Por estos hechos, el
17 de enero del 2022, la teniente Gamba Ortiz presentó acción de tutela con el
fin de que se protegiera su derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada. En consecuencia, le solicitó al juez de tutela ordenar al Ministerio
de Defensa Nacional adelantar todas las gestiones necesarias para su reintegro
en las FAC, reconocer las prestaciones laborales dejadas de percibir durante el
tiempo en la que no estuvo vinculada a la institución y garantizar su
reubicación en labores administrativas que se adecuen a su estado de salud. De
igual forma, solicitó que se le ordenara al Tribunal Médico Laboral Militar y
Policial resolver de manera favorable la revisión que solicitó a su dictamen de
pérdida de capacidad laboral.
En auto del 19 de
enero de 2022, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias
de Bogotá admitió el amparo y procedió a notificar a las entidades demandadas.
La FAC se opuso a la acción de tutela interpuesta por la accionante. En primer
lugar, cuestionó que la tutela fuera el mecanismo correcto para dirimir las
pretensiones de la accionante, pues ella debió acudir a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. Segundo, la entidad consideró que los derechos
fundamentales de la accionante no se vulneraron pues en ningún momento la
entidad se abstuvo de prestar los servicios y cuidados médicos que requirió
durante los 8 años que estuvo vinculada a la institución y, además, su proceso
de retiro cumplió con lo dispuesto por las normas legales que regulan la
materia. Por último, la FAC señaló que las valoraciones médicas realizadas por
las juntas y el tribunal correspondiente, se dieron de manera correcta y que el
porcentaje de disminución de capacidad laboral arrojado por los expertos cumple
con los requisitos técnicos requeridos para realizar este tipo de evaluaciones.
Por su parte, el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Miliar y de Policía también se opuso a las
pretensiones de la tutela. En ese sentido, afirmó que no es la entidad
competente para pronunciarse sobre el retiro o reubicación de la teniente Gamba
Ortiz de la FAC, pues esa es una función de la Dirección de Personal de la
Fuerza Aérea Colombiana. Por ello, el Tribunal afirmó que solo es competente
para referirse sobre los conceptos médicos y que en lo que respecta al caso
particular de la actora, realizó la valoración de pérdida de capacidad laboral
de acuerdo con la regulación vigente y los criterios médicos apropiados.
El 1 de febrero de
2022, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de
Bogotá decidió amparar los derechos de la accionante. En su decisión, el juez
consideró que la tutela presentada por la teniente Gamba Ortiz procedía porque
existía un claro riesgo de perjuicio irremediable a sus derechos
fundamentales. Lo anterior, en razón a
que la actora tiene una discapacidad a causa de “la deficiencia física de larga
data (…) que le dificulta su participación plena en la sociedad, concretamente
su movilidad, bienestar y desempeño laboral”.
Así las cosas, el juez
de primera instancia resaltó que, si bien las instituciones pueden retirar a
una persona que tenga disminución en sus capacidades laborales, el retiro no se
deberá hacer hasta tanto no se haya hecho un examen juicioso sobre la posibilidad
de reubicar al empleado y que en caso de descartarse esta posibilidad se deben
presentar argumentos suficientes que justifiquen una decisión de este tipo. En
especial porque la razón para no conceder la reubicación no debería estar solo
basada en los riesgos hipotéticos que la persona puede enfrentar de continuar
trabajando en la entidad a la cual está vinculada.
Debido a lo anterior,
el juzgado ordenó el reintegro de la accionante al cargo que venía
desempeñando, el reconocimiento de las prestaciones sociales y salarios dejados
de percibir durante el periodo de desvinculación y su reubicación a un lugar
con ajustes razonables donde pudiera ejercer sus funciones de acuerdo con su
condición de salud. De igual forma, el juez ordenó al Tribunal Médico Militar
realizar una nueva valoración de la accionante con miras a identificar un lugar
donde pudiera ser reubicada.
Hasta aquí señor
LECTOR del BLOG hay justicia y al parecer los procesos corruptos no funcionaron
pues de garantizo el derecho constitucional y legal y se aplico las ratio
decidendi obligatorias y vinculantes PERO espere y lea lo que sigue donde
claramente se demuestra la compra de conciencias y se muestra a todas luces la
corrupción en el TRIBUNAL y que se extiende ante las altas cortes de cierre
pero esta tambien nuestra aliada la CORTE CONSTITUCIONAL donde si existen
magistrados solidarios, magistrados humanistas y magistrados que si garantizan
justicia y garantizan ese ORDEN JUSTO y protegen a los débiles trabajadores
solo que el problema es para que se escoja la TUTELA para revisión.
El Tribunal Médico de
Revisión Militar impugnó la decisión de primera instancia. En dicha
actuación, la entidad señaló que las actuaciones que desplegó en el caso de la
teniente Gamba Ortiz se basaron en un análisis técnico y médico de las pruebas
aportadas en el proceso de calificación de la pérdida de incapacidad laboral.
Adicional a lo anterior, el tribunal señaló que la accionante no cuenta con las
capacidades profesionales o el nivel educativo requerido para ser reubicada
dentro de la FAC y realizar labores administrativas. Esto, debido a que la
actora es licenciada en educación física y es experta en seguridad y defensa de
las bases aéreas.
El 24 de febrero del
2022, la Sala Quinta de Decisión Civil del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de Bogotá revocó la decisión del juez de primera instancia, y
decidió negar el amparo solicitado por la accionante. Para el tribunal, no se
cumplió con el requisito de subsidiariedad de la tutela pues la teniente Gamba
Ortiz debió acudir primero a la jurisdicción contencioso administrativa para
disputar allí el dictamen de pérdida de capacidad laboral y la resolución que
la desvinculó de la FAC. Al respecto, el juez de segunda instancia señaló que
el artículo 213 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo les permite a los jueces decretar medidas cautelares para
proteger los derechos fundamentales que se puedan ver afectados por las
decisiones de la administración.
Por otro lado, el
tribunal no avaló el enfoque de los derechos laborales de las personas en
situación de discapacidad que el juez de primera instancia aplicó en el caso
concreto. En ese sentido, el tribunal advirtió que el juez llegó a una
conclusión errada al considerar que de una disminución de pérdida de capacidad
laboral del 12% -como la que le fue diagnosticada a la teniente Gamba Ortiz- se
desprende una discapacidad social o laboral en los términos de la ley 1346 de
2009.
En el caso concreto la
CORTE se centro en investigar el cumplimiento del requisito de inmediatez y hace referencia al tiempo que debe pasar
entre la vulneración o amenaza contra un derecho fundamental y la presentación
de la acción de tutela. Según el artículo 86 de la Constitución, la acción de
tutela puede interponerse en todo momento y lugar. Sin embargo, la Corte
Constitucional ha considerado que debe existir un plazo razonable entre el
hecho que amenaza o vulnera uno o varios derechos fundamentales y la
presentación de la tutela, teniendo en cuenta que esta acción judicial busca
conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los
jueces.
En este caso
particular, es claro que el requisito de inmediatez se cumple pues la
resolución por medio de la cual se retira del servicio de la FAC a la
accionante fue expedida el 24 de diciembre del 2021 y la tutela se interpuso el
17 de enero de 2022, tan pronto culminó la vacancia judicial. Es decir, entre
el acto administrativo a través del cual presuntamente se vulneraron los
derechos de la accionante y la interposición de la tutela sólo transcurrió un
poco menos de un mes.
Finalmente, el estudio
del requisito de subsidiariedad busca determinar si existen o no mecanismos
idóneos y eficaces más allá de la tutela para proteger los derechos en un caso
particular. El artículo 86 de la Constitución señala que la tutela es un
mecanismo residual y subsidiario, es decir que sólo se puede utilizar cuando no
exista otro medio de defensa ante la jurisdicción competente. Ahora bien, si
llegase a existir un medio adicional, el juez constitucional deberá analizar si
este medio es eficaz e idóneo para resolver la controversia y para proteger los
derechos fundamentales que se estén viendo amenazados. Igualmente, la tutela
procederá cuando se presente la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable,
que ponga en riesgo la afectación de los derechos fundamentales del
peticionario.
Así las cosas, la
Corte Constitucional ha sostenido que la idoneidad hace referencia a la
capacidad que brinda el mecanismo judicial para proteger los derechos
fundamentales. Respecto a la eficacia, la Corte ha indicado que se relaciona
con el hecho de que el mecanismo esté diseñado para brindar de manera oportuna
e integral una protección al derecho amenazado o vulnerado. Por otro lado, para
determinar si en efecto se está ante la posible configuración de un perjuicio
irremediable, la Corte Constitucional lo ha definido como uno que implica que:
(i) se esté ante la presencia de un daño inminente o próximo a suceder; (ii)
que el perjuicio sea grave y afecte un derecho fundamental para la persona; y
(iii) se requieran tomar medidas urgentes que no puedan ser postergadas para
evitar ese daño o superarlo si ya se presentó.
En el caso bajo
análisis, la Corte Constitucional encuentra que la teniente Gamba Ortiz pudo
acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo e interponer un
medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la
resolución que la desvincula de la FAC, pues este es un acto administrativo de
carácter particular. Igualmente, como lo afirmó el juez de segunda instancia,
es cierto que la accionante también contaba en dicho proceso con las medidas
cautelares contempladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, que le permitían, entre otras medidas, solicitar la
suspensión de dicho acto administrativo de desvinculación.
Sin embargo, como esta
Corte lo ha señalado en múltiples oportunidades, en los casos en los cuales un
miembro de las fuerzas militares interpone una acción de tutela por haber sido
desvinculado laboralmente a causa de la disminución de las capacidades laborales,
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta
idóneo. Lo anterior, ya que durante el tiempo que le toma al juez
contencioso decidir sobre la vulneración del derecho al mínimo vital se puede
agravar.
Tal sería el caso de
la teniente Gamba Ortiz quien, en el escrito de tutela alega que al ser
retirada del servicio de la FAC esta institución “la despojó del mínimo vital
que derivaba exclusivamente de su empleo como Oficial de la Fuerza Aérea
Colombiana y la excluyó de los servicios de salud necesarios para buscar su
rehabilitación y atención en salud exigida por su misma enfermedad sumiéndola
en un estado tal de indefensión atentatorio contra su dignidad humana.”
Teniendo esto en
consideración, la Sala encuentra que mantener vigente y prolongar la
desvinculación de la accionante durante el trámite de la nulidad y
restablecimiento del derecho, puede agravar las posibles afectaciones a su
mínimo vital y a su tratamiento médico. Igualmente, esta Sala no puede
desconocer que otro factor importante para fundamentar la procedencia de la
acción de tutela, pese a la existencia de medios judiciales ordinarios, se debe
también a la dificultad que representa para los militares retirados vincularse
al mercado laboral en labores que no sean castrenses, teniendo en cuenta que su
formación, experiencia y dedicación se ha dado en la vida militar.
Por otro lado, para la
Corte las medidas cautelares que pueden ser decretadas en la justicia
contenciosa tampoco resultan eficaces para proteger los derechos alegados,
debido a que es facultad del juez decidir si las otorga o no. En ese sentido,
la incertidumbre que podría generar el proceso ante lo contencioso
administrativo es una carga que no debería soportar una persona que ha sido
desvinculada de su trabajo por tener una disminución laboral.
Por último, en lo que
respecta al análisis de subsidiariedad en este tipo de casos, la Sala considera
importante resaltar que la tutela también procede como quiera que se trata de
un asunto constitucional que por su naturaleza se aleja del tipo de control de
legalidad que hacen los jueces administrativos. Esto es así, por cuanto el
eventual proceso ante lo contencioso administrativo tendría como finalidad
única determinar si el acto administrativo de desvinculación se enmarca o no en
alguna de las causales de nulidad consagrados en el artículo 137.2 del Código
de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo. Dichas
causales no contemplan un análisis del derecho a la reubicación laboral de los
miembros de las fuerzas militares con discapacidad.
En síntesis, la Sala
encuentra que la tutela presentada por la teniente Gamba Ortiz cumple con los
requisitos de procedibilidad y, en consecuencia, entrará a examinar de fondo la
petición de tutela presentada por la actora.
Si bien el apoderado
judicial de la accionante menciona en el escrito de tutela que el acto
administrativo por medio del cual se retiró a la teniente Gamba Ortiz de la FAC
desconoce diversos derechos fundamentales de la accionante, para la Sala el
principal problema jurídico se centra en el posible desconocimiento del derecho
a la estabilidad laboral reforzada de una persona que tiene una discapacidad y
que, a causa de la misma, ha sido retirada de su trabajo. Bajo esas
consideraciones, entrará a analizar el siguiente problema jurídico: ¿se vulnera
el derecho a la estabilidad laboral reforzada de una oficial de las fuerzas
armadas que fue desvinculada después de que se determinara que tenía una
pérdida de capacidad laboral del 12% y se considerara que su reubicación no era
posible por no tener las competencias laborales o profesionales para realizar
una función administrativa?
Para resolver estos
problemas jurídicos, la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional sobre
la especial protección constitucional de las personas en situación de
discapacidad y su derecho a la estabilidad laboral reforzada. Además, también
reiterará las reglas sobre los límites al régimen laboral dentro de las fuerzas
militares y el derecho de permanencia de sus integrantes. Finalmente, se
analizará el caso concreto y se procederá a resolver la tutela presentada por
la teniente Mayra Alejandra Gamba Ortiz.
Según el artículo 93
de la Constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos que
hayan sido ratificados por Colombia integran el bloque de constitucionalidad y,
por lo tanto, son parte integral del texto constitucional. Entre los tratados
que hacen parte de dicho bloque se encuentra la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas. Dicho
tratado, que fue ratificado por el Congreso de Colombia mediante la ley 1346
del 2009, avanza un concepto social de la discapacidad que define como un
concepto que “evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con
deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
las demás”. En ese sentido el artículo 1 de la Convención señala que “las
personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con
diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.
Este criterio de discapacidad, a la luz de un
enfoque social y de derechos humanos, ha sido aplicado por la Corte
Constitucional en casos en donde se vulnera el derecho a la estabilidad
reforzada de personas que tiene una disminución de su capacidad laboral. Por
ejemplo, en la sentencia T-440 de 2017 la Corte revisó tres casos de retiro de
agentes de la fuerza pública luego de que fueron clasificados con algún tipo de
disminución en su capacidad laboral. En dicha decisión este tribunal aplicó,
entre otros instrumentos internacionales, la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad para destacar “que el
trabajo asegura el desarrollo personal y la productividad de las personas en
situación de discapacidad (y) permite el acceso de esta población a los bienes
y servicios necesarios para su subsistencia y la de sus familias”. En otras
palabras, la jurisprudencia de la Corte ha entendido que la pérdida de
capacidad laboral puede generar una situación de discapacidad de la cual emana
un derecho a la estabilidad laboral reforzada.
A su vez, el artículo
13 de la Constitución Política de Colombia reconoce el derecho a la igualdad en
sus distintas dimensiones. Este artículo, además de consagrar la igualdad
formal, es decir la exigencia de tratar de la misma manera a quienes se encuentren
en una misma situación de hecho, prohíbe la discriminación y consagra un
mandato de igualdad material. La prohibición de discriminación exige abstenerse
de excluir a las personas de beneficios o imponerles mayores cargas en razón de
criterios como el sexo, la raza, el origen nacional o la condición de
discapacidad. Este principio busca impedir que se reproduzcan situaciones de
exclusión o marginamiento de grupos que tradicionalmente han enfrentado
desventajas en la sociedad. Por su parte, la igualdad material parte del hecho
de que para que los grupos históricamente marginados y discriminados puedan
gozar de una igualdad real y efectiva es necesario que el Estado intervenga
para remover los obstáculos que les impiden gozar de las mismas oportunidades que
tienen otras personas. Así, a diferencia de la igualdad formal que se basa en
un mandato de abstención, la igualdad material implica un mandato de actuación,
que consiste en adoptar tratamientos diferenciados en favor de ciertos grupos
con el ánimo de lograr una igualdad de oportunidades. Por eso se dice que
mientras la igualdad formal busca una igualdad de trato, la igualdad material o
sustancial persigue una igualdad de resultado. En línea con esta idea de
igualdad material el último inciso del artículo 13, se refiere a las personas
con discapacidad
Dice que como sujetos
de especial protección, al indicar que “el Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.
En este mismo sentido,
la Constitución también contempla en su artículo 47 la obligación del Estado de
“adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social” para
las personas con discapacidad, “a quienes se prestará la atención especializada
que requieran”.
Por su parte, el mismo
texto constitucional dispone en su artículo 53 una protección reforzada para
aquellos trabajadores que por sus condiciones personales podrían verse
gravemente afectados en caso de que fueran desvinculados de forma abusiva.
Por último, el
artículo 54 constitucional impone tanto al Estado como a los empleadores la
responsabilidad de ofrecer la formación profesional y técnica a los
trabajadores que lo requieran, como en el caso de los que se encuentran en una
situación de discapacidad, para que provean acomodaciones razonables y puedan
ejercer labores que le sean aptas o, de ser el caso, puedan ser reubicados y
así garantizar su estabilidad laboral.
Además de las
disposiciones constitucionales, el legislador ha expedido diferentes normas
enfocadas a cumplir con los anteriores mandatos constitucionales. Por ejemplo,
en 1997 se expidió la ley 361, dirigida a crear mecanismos para lograr la
integración social de las personas con discapacidad. En esa ley se consagraron
medidas para la integración de las personas en situación de discapacidad en
diferentes ámbitos, incluyendo el laboral. En particular, en los artículos 2, 4
y 26 de dicha ley recordó la obligación del Estado de enfrentar las
manifestaciones de discriminación en contra de las personas en situación de
discapacidad y reiteró la responsabilidad que tiene toda entidad pública de
aplicar los recursos necesarios para garantizar el ejercicio efectivo de los
derechos fundamentales de dichas personas.
Además, la norma
estableció que la discapacidad no puede significar un obstáculo para que las
personas puedan vincularse laboralmente en el sector público y en el privado y
fue enfática en señalar que dicha condición no puede ser usada por sí sola para
desvincular o despedir a una persona de su trabajo.
En consideración a
dichos mandatos legales y constitucionales, este Tribunal ha reconocido en
diferentes decisiones que las personas con discapacidad deben gozar de una
estabilidad laboral reforzada. Así, por ejemplo, en la sentencia T-286 de 2019,
resolvió una tutela presentada por un integrante de la Armada Nacional que fue
desvinculado de la entidad después de que la junta médico laboral determinó que
tenía una pérdida de capacidad laboral del 21.50%. En dicha decisión la Corte
ordenó el reintegro de la persona y la realización de una nueva valoración al
constatar una violación de los preceptos constitucionales que consagran el
derecho a la igualdad y el principio de solidaridad”
Por su parte, en la
sentencia T-597 de 2017, la Corte ordenó el reintegro y el respectivo pago de
los salarios adeudados de un miembro del ejército tras ser calificado como no
apto para el servicio después de que se determinara que tenía una pérdida de capacidad
laboral del 47,11%. En dicha decisión este Tribunal indicó que el “sustento
normativo de esta protección especial se encuentra en los principios de Estado
Social de Derecho, la igualdad material y la solidaridad social, consagrados en
la Constitución Política”.
En conclusión, se reitera
que los mandatos constitucionales y legales, así como los precedentes de la
Corte Constitucionales imponer la obligación al Estado de que garantice el
derecho al trabajo de las personas en situación de discapacidad a través de
medidas concretas de protección y no discriminación como lo son, entre otras,
la prohibición de despido de personas en condición de discapacidad, sin una
razón legítima ni el permiso de la oficina de trabajo, de acuerdo con el
artículo 26 de la ley 361 de 1997, y su reubicación a labores y condiciones que
se ajusten a su situación. Esto, con el objetivo de que las personas tengan la
posibilidad de desarrollar su vida con normalidad, sin que su condición
implique un motivo de rechazo, exclusión o discriminación.
El artículo 217 de la
Constitución Política estableció un régimen especial prestacional,
disciplinario y de carrera para las fuerzas militares. Como desarrollo de este
mandato constitucional, el Decreto 1790 de 2000 definió el acto de retiro de
las fuerzas militares como aquella situación donde, a partir de una decisión de
la administración, cesa la obligación de los oficiales y suboficiales de
prestar servicios como integrantes activos de la institución. Así, todo acto de
retiro debe estar precedido por un concepto previo de la Junta Asesora del
Ministerio de Defensa. En particular, en su artículo 106 el decreto señala que
cualquier oficial o suboficial puede ser retirado cuando no reúnan las
condiciones sicofísicas determinadas por la reglamentación vigente. A su vez,
el artículo 100 de la Decreto 1790 de 2000 consagra entre las causales de
retiro de las fuerzas militares la “invalidez” de la persona sobre la cual se
expide el acto de retiro.
Sin embargo, la Corte
Constitucional ha señalado que esta facultad de retiro no es discrecional,
arbitraria ni automática, en especial en aquellos casos cuando se alega la
causal de disminución de la capacidad sicofísica de la persona.
Así, por ejemplo, en
la ya citada sentencia T-597 de 2017, la Corte señaló que, aunque las fuerzas
militares gozan de un régimen especial de vinculación laboral no pueden omitir
su deber de protección de personas que se encuentran en un estado de debilidad
manifiesta pues esta conducta supone un trato discriminatorio que no está
amparado por el régimen legal y constitucional.
Bajo esta premisa, la
Corte Constitucional ha protegido el derecho a la estabilidad laboral reforzada
de los miembros de las fuerzas militares que han sido retirados del servicio
activo luego de ser calificados “no aptos” como consecuencia de la
disminución en su capacidad laboral. Así, por ejemplo, en la ya citada
sentencia T-440 de 2017 la Corte reiteró la regla jurisprudencial según la cual
cuando la pérdida de capacidad es inferior al 50% lo procedente no es la
desvinculación sino la reubicación dentro de la institución. Lo anterior como
una garantía de protección que se materializa con la oportunidad que tiene la
persona de seguir vinculada a las fuerzas militares en condiciones acordes con
su capacidad laboral y en una actividad que tenga los mismos o mayores
beneficios que el cargo que ocupaba con anterioridad.
En ese mismo sentido,
la Corte ha sido enfática en rechazar que el retiro de los militares que han
sufrido de alguna pérdida en su capacidad laboral se motive simplemente con el
argumento de que “ya no son útiles para desarrollar las labores propias de la
entidad”. Un buen ejemplo de este precedente se encuentra en la sentencia
T-382 de 2014, decisión en la que la Corte revisó una tutela presentada por
un soldado que fue retirado del ejército por una disminución en su capacidad,
después de que se negara su traslado a otra función por considerar que no tenía
capacidades que pudieran “ser aprovechadas en actividades administrativas,
docentes o de instrucción”. En dicha providencia, la Corte encontró que este
tipo de argumentos son reprochables en razón a que el Estado debe propender por
la realización de la igualdad material, es decir, deberá promover las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, estableciendo en cabeza
suya la obligación de adoptar medidas a favor de los grupos discriminados o
marginados, en especial de aquellos que por su condición física o mental se
encuentran en situaciones de debilidad manifiesta.
En conclusión, los
precedentes de la Corte Constitucional han establecido límites claros sobre el
poder de desvinculación de las fuerzas militares sobre su personal. En
particular, en los casos en donde el integrante de la fuerza pública tiene una
disminución de su discapacidad laboral inferior al 50% este Tribunal ha sido
contundente en afirmar que la institución debe privilegiar la reubicación
laboral sobre cualquier otra medida. Lo anterior, como una garantía de
protección a la estabilidad laboral reforzada y al valor de la vocación de las
personas que hacen parte de la fuerza pública.
Dice la Corte en su
sentencia que la TENIENTE fue retirada
de su cargo como oficial de la FAC el 24 de diciembre del 2021, a través de
acto administrativo del Ministerio de Defensa. En dicha resolución, la entidad
señaló que la accionante no era apta para realizar las actividades propias del
servicio en razón a una disminución de su capacidad laboral del 12%.
Previo al retiro de
sus funciones dentro de la FAC, la accionante pasó por cuatro juntas médicas,
tres de ellas en la Junta Médica Laboral y la otra en el Tribunal Médico
Militar. Como parte de su último diagnóstico médico, el Tribunal Médico Laboral
concluyó que la accionante tiene una disminución en su capacidad laboral de un
12%. Según las pruebas aportadas en el expediente, el Tribunal decidió que “no
se recomienda la reubicación laboral” de la accionante pues “no se evidencia
que la paciente tenga las capacidades físicas suficientes con las que pueda
desempeñar actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la
institución militar, pues tiene recomendaciones médicas (…)”. En adición, el
Tribunal médico agregó que para que las Fuerzas Militares puedan cumplir con su
propósito “precisan contar con personal apto y debidamente entrenado”. Por
último, el Tribunal concluyó que “la calificada es licenciada en educación
física y su arma es la seguridad y defensa de bases aéreas por lo que no ha
podido ni podrá realizar las funciones para lo que fue incorporada.”
Por otro lado, se
evidencia dentro de las pruebas aportadas en el expediente, que las
recomendaciones médicas dadas a la paciente por parte de la Junta Médico
Laboral en el año 2017, son las siguientes: “evitar deportes de contacto, no
levantar peso de más de 5kg, no patrullaje, no bipedestación de más de una
hora, no caminatas ni trotes de más de 50 mts”. Posteriormente, la Junta Médica
en el 2019 reiteró la mayoría de estas recomendaciones y modificó una en el
sentido de advertir que la accionante no debía estar de pie por más de 15
minutos.
Si bien es cierto que
las fuerzas militares tienen un régimen propio para determinar el retiro de sus
oficiales, el mismo se debe acomodar a las disposiciones constitucionales y
jurisprudenciales de protección de los derechos fundamentales de sus miembros.
Por lo tanto, no hay duda de que la conducta desplegada por las entidades
accionadas vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la teniente
Gamba Ortiz. Lo anterior como quiera que, en aplicación al precedente
constitucional vigente, la FAC debió abstenerse de proceder con la
desvinculación de la actora pues ésta tiene una disminución laboral menor al
50%. En ese sentido, lo conducente era tomar todas las medidas necesarias para
su reubicación a unas labores que garantizaran su continuidad en el servicio y
se ajustaran de forma razonable a su pérdida de capacidad laboral.
Frente a este punto,
las consideraciones de las entidades no pueden ser tomadas como válidas. En
especial aquellas que se refieren a la imposibilidad de la teniente Gamba Ortiz
para cumplir con otras labores dentro de la FAC por su experiencia profesional
y su especialidad dentro de la fuerza. Aplicar un criterio general como éste es
prejuicioso y arbitrario ya que no es razonable concluir que una persona con
una pérdida de capacidad laboral del 12% no tiene ninguna posibilidad de
trabajo en una entidad de la magnitud y variedad de la Fuerza Área Colombiana.
Aceptar lo contrario sería admitir que cualquier oficial, suboficial y demás
integrantes de la fuerza pública están sometidos a un estándar de protección
mínimo que se diluye de forma inmediata ante cualquier disminución de la salud
física o mental. Por supuesto, una premisa de esta naturaleza no puede ser
aceptada por la Corte Constitucional y esta ocasión no será la excepción.
Con todo, en la parte
resolutiva la Sala revocará el fallo de segunda instancia y confirmará la
sentencia del primer juez de tutela. Así, siguiendo lo ya dispuesto por los
precedentes en otros casos similares, ordenará al Ministerio de Defensa
Nacional dejar sin efectos la resolución de desvinculación de la teniente Gamba
Ortiz y su inmediata vinculación y reubicación dentro de las FAC a un cargo que
se ajuste a sus necesidades de cuidado relacionados con su pérdida de capacidad
laboral. También la Sala le ordenará al Tribunal Médico Militar realizar un
nuevo examen con el propósito de verificar el estado actual de salud de la
actora y examinar si se deben tomar nuevas medidas de ajuste razonable en favor
de la misma.
Síntesis de la
decisión. La Sala encontró que el Ministerio de Defensa Nacional violó el
derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la teniente Mayra
Alejandra Gamba Ortiz. Lo anterior, porque la entidad retiró de manera
permanente a la accionante con base en un dictamen de pérdida de capacidad
laboral del 12%. En este sentido, esta Sala reitera las reglas que la Corte
Constitucional ya ha aplicado en casos similares en particular aquella que
señala que una persona que sea diagnosticada con una incapacidad parcial permanente
goza de una estabilidad laboral reforzada que debe ser respetada por su
empleador. Por otro lado, la Sala también reitera que en el caso específico de
las fuerzas militares en cualquier situación donde uno de sus integrantes
presente una pérdida de capacidad laboral menor al 50%, lo que se debe
priorizar es la reubicación de la persona y no su desvinculación.
DECIDE la CORTE en su
sentencia y en mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política, RESUELVE PRIMERO.-
Por las razones y en los términos de esta providencia, REVOCAR la sentencia de
segunda instancia proferida por la Sala Quinta de Decisión Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del 24 de febrero del 2022, mediante
la cual se negó el amparo del derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada de la teniente Mayra Alejandra Gamba Ortiz. En consecuencia, y con
fundamento en las consideraciones de esta providencia, CONFIRMAR la sentencia
proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Ejecución de Sentencias de Bogotá, el 1 de febrero de 2022, en el sentido de
proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante. SEGUNDO.-
En consonancia con el numeral anterior, DEJAR SIN EFECTOS la Resolución 6708
del 24 de diciembre del 2021, por medio de la cual se retiró a la teniente
Mayra Alejandra Gamba Ortiz del servicio activo dentro de la Fuerza Aérea
Colombiana. TERCERO.- ORDENAR al Ministerio de Defensa Nacional que, dentro de
los siete (7) días hábiles siguientes contados a partir de la notificación de
este fallo, reintegre a la teniente Mayra Alejandra Gamba Ortiz a la Fuerza
Aérea Colombiana. Para tal efecto, deberá reubicarla con el fin de que
desempeñe una actividad o labor que se adecue a las recomendaciones de medicina
laboral, así como que tenga en cuenta su escolaridad y destrezas. De ser
necesario, la entidad debe proveer ajustes razonables para el desempeño de la
actividad y capacitar a la teniente Gamba Ortiz para asumir las nuevas labores.
La reubicación deberá garantizar una remuneración mensual igual o mayor al
salario que estaba recibiendo la señora Gamba Ortiz al momento de su retiro. De
igual modo, en el mismo periodo de tiempo, la entidad deberá cancelar en favor
de la accionante las prestaciones sociales y salarios dejados de percibir por
ella durante el tiempo que se mantuvo su retiro de la institución. CUARTO.-
ORDENAR al Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía que, dentro de los tres
(3) días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo, practique
a la señora Mayra Alejandra Gamba Ortiz una valoración médica integral que
permita establecer los ajustes razonables y otras medidas necesarias para el
desempeño de sus nuevas funciones. QUINTO.- Por Secretaría General, LÍBRESE la
comunicación a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese,
publíquese y cúmplase
Este es un caso
concreto de justicia con una TENIENTE que fue retirada por ser declarada no
apta para prestar el servicio en la FAC después de sufrir accidentes laborales
o adquirir una enfermedad laboral y los
coroneles, generales, médicos militares y demás irresponsables pensando solo en
sus intereses y separándose de su deber de proteger a sus subalternos NIEGAN
cualquier protección, aportan a la CORRUPCION y como dijo el presidente PETRO
como jefe de las fuerzas armadas, es que los POLICIAS DE BARRIO conocen la corrupción
y están untados de ella y nada dicen frente a los delincuentes que los
alimentan. Asi son los oficiales y médicos que solo defienden sus intereses y dejan
desprotegidos a sus subalternos terminado todas las esperanzas de sus INFERIORES
y destruyen vidas y vidas sin medir sus actos y deben terminar mal al final de
todos los procesos porque todo el que actúa mal terminara siempre mal.
Amigo lector el TEMA
de hoy es muy importante para atacar a los cooruptos oficiales y médicos que
solo defienden sus intereses. Se trata de la defensa de los derechos de una
TENIENTE enferma que fue declarada primero como NO APTA y luego RETIRADA
enferma y sin ningún horizonte para su vida
Lea sobre el reintegro
de un MILITAR y lea la SENTENCIA T-463 DE 2022 – Sentencia T-328/22 que trata el tema de PROTECCION CONSTITUCIONAL
ESPECIAL DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES Y
POLICIA NACIONAL
Señor LECTOR del BLOG
del abogado PEDRO LEON TORRES BURBANO si conoce de un caso de RETIRO de
cualquier trabajador publico o privado estando enfermo y no es reubicado,
informe o consulte el caso llamando al 3146826158 o escribanos a los correso
fundempresas_pelet@hotmail.com o fenalcoopsas@gmail.com
Afíliese a FENALCOOPS y reciba toda clase de asesorías jurídicas,
contables y tributarias y en la formación de cualquier emprendimiento. Puede además
obtener el servicio de CREDITOS y la asesoría para CONSTRUIR viviendas,
apartamentos, edificios o para construir FUTURO y con proyectos claros y
definidos. Nuestros profesionales especializados le orientan en cualquier proyecto.
Vinculese y afiliese a FENALCOOPS y recibirá todo tipo de servicios. PEDRO LEON
TORRES BURBANO – Gerente y abogado especializado
Comentarios
Publicar un comentario