TEMA: LA DISCAPACIDAD amparada en el PLAN DE GOBIERNO- “enfoque social de la discapacidad” -sentencia SU - 475 DE 2023 - Los NNA con TEA

 

PEDRO LEON TORRES BURBANO – Abogado – Contador Publico – Economista. Especializado en Derecho Laboral y Seguridad Social – Derecho Administrativo – Revisoria Fiscal y Contraloria. Diplomados varios en derecho cooperativo – derecho propiedad horizontal – derecho ambiental – derechos comercial – derecho de familia – docencia universitaria entre otros

 

TEMA: LA DISCAPACIDAD amparada en el PLAN DE GOBIERNO- “enfoque social de la discapacidad” -sentencia SU - 475 DE 2023 - Los NNA con TEA

 

Señor lector esta usted INVITADO a leer la SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SU - 475 DE 2023 -

 

Dice la corte en su SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SU - 475 DE 2023 por intermedio de su  magistrada ponente la dra PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA que la  Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA y se refiere a un menos de edad y lo identifico como JJCG para no vulnerar sus derechos fundamentales y manifiesta que se trata de un niño de 9 años, domiciliado en la ciudad de Neiva (Huila), que fue diagnosticado con “Trastorno del Espectro Autista ‘Síndrome de Asperger’ y Síndrome Opositor Desafiante”(TEA). De acuerdo con el médico psiquiatra tratante, el menor tiene retraso mental leve y “deterioro del comportamiento significativo”, por lo que requiere terapias conductuales, ocupacionales y de lenguaje, estas tres, con enfoque de “Análisis Conductual Aplicado” (“ABA” por su sigla en inglés).

Durante los años 2021 y 2022, el niño estuvo matriculado en la institución educativa GCNN. El 7 de julio de 2021, LCGC, psicóloga neuropsicopedagoga de la IPS Aprender, llevó a cabo una prueba cognitiva en la que encontró que “era importante que el paciente mantuviera vinculación al contexto escolar en el aula regular en una institución educativa que maneje programas de inclusión escolar, con un esquema de adaptaciones curriculares y flexibilidad pedagógica teniendo en cuenta sus [necesidades educativas especiales, lo que le permitirá consolidar habilidades pedagógicas básicas, desarrollo social y emocional”. Por esta razón, recomendó brindar “atención bajo la modalidad presencial con acompañamiento, supervisión y apoyo permanente durante las clases de parte del profesor o profesionales de apoyo”.

El 23 de julio de 2021, luego de la recomendación hecha por la profesional, el colegio GCNN, junto con los docentes, la rectora, la coordinadora académica, la psicóloga, los padres de familia y la terapeuta, construyeron el Plan Individual de Ajustes Razonables (PIAR). Luego, el 4 de agosto de 2021, las directivas del colegio informaron a los padres que, de acuerdo con el PIAR, el niño requería un “acompañante sombra con un carácter terapéutico que permitirá no solamente el desarrollo del menor desde el área pedagógica, sino desde el área social y emocional dentro del aula de clases”.

El 10 de agosto de 2021, con fundamento en el informe de la neuropsicopedagoga y la solicitud del colegio, la madre del menor, la señora CG (en adelante “la accionante”), presentó una petición ante la EPS Sanitas en la que solicitó que la entidad proporcionara acompañamiento sombra a su hijo de forma permanente, esto es, de forma curricular (en el establecimiento educativo) y extracurricular (en su domicilio). El 25 de agosto de 2021, la EPS Sanitas rechazó la solicitud con fundamento en que únicamente estaba obligada a garantizar servicios y tecnologías en salud “prescritos u ordenados y justificados por médicos tratantes de su Red”. Además, indicó que “el servicio denominado sombras terapéuticas (terapia sombra, sombra pedagógica o acompañamiento terapéutico)” se encontraba excluido del PBS según el listado de la Resolución 5267 de 2017.

El 30 de agosto de 2021, la accionante radicó el mismo derecho de petición ante la Secretaría de Educación Municipal de la Alcaldía de Neiva. El 16 de septiembre de 2021, esta entidad negó la solicitud, tras considerar que “las terapias con enfoque tipo ABA deben ser solicitadas a la (…) EPS a la cual esté afiliado el niño”.

El 22 de septiembre de 2021, la señora CG, en representación de su hijo, JJCG, presentó acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación Municipal de Neiva y la EPS Sanitas. Argumentó que, al negarse a proporcionar el acompañamiento sombra (curricular y extracurricular), las accionadas vulneraron los derechos fundamentales de su hijo a la “protección a las personas en condición de discapacidad”, a la integridad personal, a la educación inclusiva y a la salud.

La accionante adujo que conforme a los artículos 44 de la Constitución; 2, 3 y 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 7 y 10 de la Ley 1618 de 2013 y 11 de la Ley 1751 de 2015, los niños en situación de discapacidad son titulares de protección constitucional reforzada. Esta protección implica, de un lado, que “la garantía al derecho a la salud se amplía aun cuando el tratamiento o medicamento requerido no esté contemplado en el PBS”. De otro, que si “existe prescripción médica la entidad se encuentra obligada a autorizar servicios en salud aun cuando esté o no incluido en el PBS”. Según la señora CG, las accionadas desconocieron dicha protección reforzada porque ignoraron que el Protocolo Clínico para el Diagnóstico, Tratamiento y Ruta de Atención Integral de Niños y Niñas con Trastornos del Espectro Autista, emitido en marzo 2015 por el Ministerio de Salud y Protección Social, cuya aplicación fue recomendada por el médico psiquiatra del niño, prevé “la opción terapéutica de análisis conductual aplicado ABA”.

Con fundamento en lo anterior, solicitó como pretensiones (i) amparar los derechos fundamentales de su hijo y (ii) “ordenar a la Alcaldía de Neiva – Secretaría de Educación Municipal y/o a Sanitas EPS” que, dentro de las 48 horas siguientes, proporcionen el “acompañamiento sombra curricular y extracurricular ABA”.

El 8 de octubre de 2021, el Juez Primero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Neiva (en adelante el “Juez Primero”) admitió la acción de tutela. Asimismo, ordenó vincular al Colegio GCNN, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), la Secretaría de Salud del Huila, la Secretaría de Educación del Huila y el Ministerio de Educación Nacional.

La EPS Sanitas contesta  SOLICITANDO negar el amparo. Argumentó que, de acuerdo con los artículos 11, 16, 32 y 49 de la Resolución 244 de 2019, las “sombras terapéuticas” se encuentran excluidas del PBS. En el mismo sentido, sostuvo que las terapias con enfoque ABA no están contempladas en el PBS, porque son una “alternativa experimental” y no existe evidencia científica “sobre su seguridad y efectividad”. Por lo tanto, conforme al artículo 15 de la LES, no pueden ser financiadas con recursos públicos asignados a la salud. De otra parte, aseguró que no existe orden médica que prescriba que el menor requiere acompañante sombra y terapias ABA.

En cualquier caso, solicitó que, en caso de que se ordenara el amparo, la sentencia (i) delimitara la patología objeto de tutela, (ii) precisara que las prestaciones en salud procedían siempre y cuando se contara con orden de médicos adscritos a dicha EPS, (iii) ordenara a la ADRES que “con cargo a los recursos del sistema de salud, efectúe el pago correspondiente al servicio y/o tecnología No PBS (no incluido dentro de los presupuestos máximos) que con ocasión de este fallo deba suministrarse y (iv) condicionara la prestación de los servicios “a lo que establezcan los médicos de la red de atención de la EPS en cuanto a intensidad, periodicidad, tiempo de tratamiento y características del servicio”.

La Secretaría de Educación sostuvo que la tutela era improcedente, por tratarse de una situación que “escapa al ámbito de competencia de dicha entidad” dado que sólo tiene facultades para la administración del servicio educativo en instituciones públicas; “en las instituciones de carácter privado la administración recae en el rector”. De otra parte, manifestó que se oponía a las pretensiones de la tutela, porque no había amenazado o vulnerado los derechos fundamentales del niño y no está facultada para designarle un docente o acompañante sombra. Esto, porque de acuerdo con la Ley 715 de 2001, el Decreto 1075 de 2015, el Decreto 2105 de 2017 y el Decreto 1421 de 2017 solo tiene permitido financiar tres tipos de docentes: de aula, orientadores y de apoyo pedagógico “para que presten sus servicios en las Instituciones Educativas Oficiales y/o públicas de su Jurisdicción”. Por último, advirtió que una vez el menor entró a la institución educativa privada esta construyó e implementó “el PIAR como herramienta idónea para garantizar la pertinencia del proceso de enseñanza y aprendizaje del estudiante. Además en el PMI se articularon los planes de mejoramiento con ajustes durante su actividad escolar reduciendo el tiempo de permanencia durante la jornada escolar y la implementación de una hora individual con la docente designada”. Así las cosas, concluyó que al niño “se le está permitiendo el acceso a la educación, teniendo en cuenta su diagnóstico médico y el Colegio ha establecido metodologías de aprendizaje, de acuerdo a su necesidad educativa especial”.

 

La Secretaría de Salud de Neiva argumentó que carecía de legitimación en la causa por pasiva y aseguró que no había vulnerado los derechos fundamentales del menor de edad. Lo anterior, porque (i) no se encuentra dentro de sus competencias la prestación de los servicios que requiere y (ii) no encontró ninguna solicitud de la accionante, ni de Sanitas E.P.S., para que se autorizara dicho servicio de salud. Finalmente, adujo que Sanitas EPS debe realizar los trámites administrativos para gestionar el “Acompañamiento Sombra Curricular y Extracurricular ABA”.

La Secretaría de Salud del Huila solicitó ser exonerada de cualquier responsabilidad frente a la posible violación de los derechos fundamentales del niño. Explicó que “la Corte Constitucional ha considerado que los apoyos de carácter terapéutico al interior del aula, tanto ordenados por la EPS como solicitados por el Colegio respectivo, cumplen una función educativa y, en consecuencia, son responsabilidad del sector educativo”. Además, sostuvo que no encontró ninguna solicitud del accionante, su familia o la EPS con el objeto de que se autorizaran servicios de salud.

 

La ADRES pidió ser desvinculada del trámite de tutela por ausencia de legitimación en la causa por pasiva. En cualquier caso, solicitó que el amparo fuera negado al considerar que no ha vulnerado los derechos fundamentales de niño, debido a que es función de las EPS y no de dicha entidad la prestación de servicios de salud. Manifestó que “al no contar las terapias ABA con suficientes soportes científicos sobre su seguridad y efectividad en los pacientes, se catalogan como una tecnología excluida de financiación con recursos públicos de salud”. por último, solicitó (i) “no comprometer la estabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud con las cargas que se impongan a las entidades a las que se compruebe la vulneración de los derechos fundamentales invocados, por cuanto existen servicios y tecnologías que escapan al ámbito de la salud” y  (ii) “NEGAR la facultad de recobro, toda vez que mediante las Resoluciones 205 y 206 de 2020, la ADRES ya transfirió a la EPS los recursos de los servicios no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud”.

 

GCNN, Explicó cómo realizó la detección de las necesidades educativas especiales del niño “a nivel de la conducta, física, desarrollo de habilidades cognitivas, competencias académicas relevantes y aprendizaje”. Relató que el PIAR fue construido de forma conjunta con los docentes y los padres y que en este se plantearon “propuestas de trabajo, la intensidad horaria y temática”. Además, manifestó que el 23 de julio de 2021, junto con los docentes del niño, el director, la rectora, la coordinadora académica, la psicóloga, los padres de familia y la terapeuta, el colegio solicitó “plan sombra acogiéndose al reporte entregado por los padres de familia según la IPS APRENDER, que estipula la necesidad de un acompañamiento permanente para su proceso pedagógico”. Finalmente, señaló que los padres decidieron “hacer acompañamiento al niño mientras se brinda una solución por parte de la EPS”.

 

Señor LECTOR si usted analiza a cada accionada ninguna se preocupa por el DISCAPACITADO y todos tratan de evadir sus responsabilidades manifestando OPOSICIONES y defendiendo siempre las finanzas de cada una de sus organizaciones. Son abogados y asesores que nunca piensan en el derecho constitucional y especialmente en la PROTECCION de la DIGNIDAD HUMANA del indefenso discapacitado y mas aun que se trata de un menor de edad que requiere de una especial protección. Deben ser INVESTIGADOS y sanscionados pues se desvían con sus respuestas de la RESPONSABILIDAD SOCIAL de toda empresa, de toda organización, de todo servidor publico o privado de garantizar la protección de los derechos fundamentales de los vulnerables, de los debiles, de los discapacitados y todos los jueces y magistrados conocen de tales actos y hechos pero nada dicen en sus sentencias para ir cerrando esas brechas que solo congestionan la justicia, y que solo desamparan a los vulnerables y se les genera otras secuelas y otros daños y perjuicios adicionales a los que ya les genero su discapacidad. Favor revisar estos actos y dejar constancias en las sentencias para evitar el desgaste de la administración, el uso de recursos públicos y privados que deben destinarse a atender al VULNERABLE o DISCAPACITADO y generarle bienestar y no angustias con la NEGACION de servicios que deben atenderse en consideración a la dignidad humana como valor, factor, principio y derecho sobre el cual esta construido todo el DERECHO CONSTITUCIONAL, legal y supralegal.

 

El 15 de julio de 2022, el Juez Primero concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, educación inclusiva e integridad personal del niño. Sostuvo que el Decreto 1421 de 2017, “por el cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población con discapacidad”, prevé que las personas en situación de discapacidad tienen derecho a recibir “apoyo terapéutico”, el cual debe ser prestado con independencia de la naturaleza jurídica -privada o pública- de la institución educativa en la que estudie el solicitante. En su criterio, el menor tenía derecho a recibir dicho apoyo terapéutico, porque (i) fue diagnosticado con “autismo en la niñez”; (ii) estaba probado que la Secretaría de Educación de Neiva “lo tenía caracterizado como tal” y (iii) en el expediente reposaba orden médica en la que, según indicó, el médico tratante recomendaba dichos apoyos.

Por otra parte, consideró que no era procedente ordenar a las accionadas proporcionar “terapias ABA”. Esto, porque conforme a la jurisprudencia constitucional, estas terapias sólo pueden ser otorgadas si existe un concepto de un “comité interdisciplinario que determine por un lado la idoneidad de las mismas y qué conjunto de tratamientos deben ser requeridos por el menor”. En este caso, tal concepto no existía. En consecuencia, resolvió: Ordenar a la Secretaría de Educación Municipal de Neiva disponer “lo necesario para el acompañamiento terapéutico”, con la advertencia de que “tales apoyos son exclusivos de la jornada educativa del menor en la institución educativa”. Precisó que el acompañante terapéutico debía (i) tener “formación académica en áreas de la salud y contar con el conocimiento apropiado para el manejo de trastornos como el que posee el niño” y (ii) sus funciones se debían concentrar en brindar apoyo a nivel comunicativo, de conducta adaptativa, de regulación emocional y de comportamiento. Lo anterior, en el marco del proceso de aprendizaje definido por las autoridades educativas y bajo “la dirección del docente del aula respectivo, de quien será un apoyo”.

 

Ordenar a la EPS Sanitas “reunir al comité técnico científico a efectos de determinar con claridad la procedencia o no de las terapias tipo ABA” y, de ser procedentes, “cuales de las que conforman el conjunto de tratamientos deben ser aplicadas al menor, en qué cantidad y con qué regularidad (…) o si pueden ser sustituidas por tratamientos incluidos en el PBS”.

Impugnación.  El 12 de julio de 2022, la Secretaría de Educación Municipal de Neiva impugnó la sentencia de primera instancia. Argumentó que el niño JJCG se encontraba matriculado en una institución educativa privada -no pública- por lo que la obligación de garantizar el derecho a la educación inclusiva era del Colegio, no de la Secretaría de Educación. En su criterio, las sentencias de la Corte Constitucional que el a quo citó para sustentar su decisión no eran aplicables porque: (i) resolvían casos de NNA con discapacidad matriculados en establecimientos educativos públicos, (ii) habían ordenado “apoyos pedagógicos”, que son docentes que deben ser contratados por las secretarías de educación para la atención de estudiantes con discapacidad y, en el presente caso, el a quo ordenó un “apoyo terapéutico”, que es una prestación distinta. Por último, (iii) en estas sentencias la Corte constató que existía un concepto técnico y científico de un comité interdisciplinario que recomendaba las terapias, lo cual no ocurría en este caso. En estos términos, concluyó que se encontraba ante la imposibilidad jurídica de cumplir con la decisión de primera instancia y solicitó que esta fuera revocada.

Sentencia de tutela de segunda instancia. El 10 de agosto de 2022, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva (en adelante el “Juzgado Tercero”) revocó el fallo de primera instancia. Reconoció que en el expediente reposaban órdenes médicas que prescribían terapias con enfoque ABA durante cierto número de horas y con cierta regularidad a la semana. Sin embargo, resaltó que, conforme a la jurisprudencia constitucional, para poder ordenar dicho tipo de terapias no es suficiente contar con la prescripción médica. Además de esto, se requiere que (i) exista un concepto que, con fundamento en criterios médico-científicos, asegure que el paciente “va a tener una mejoría o progreso en su salud” y (ii) constatar que dichas terapias no puedan ser sustituidas o reemplazadas por un servicio incluido en el PBS. En este caso, ninguna de las órdenes médicas que reposan en el expediente cumple con estas características. Por esta razón, concluyó que la tutela era improcedente pues “no existe transgresión a los derechos fundamentales invocados”. El Juzgado Tercero no se pronunció sobre la procedencia del acompañamiento sombra curricular y extracurricular.

El 3 de marzo de 2023, la accionante informó que su hijo había dejado de estudiar en el GCNN. Indicó que, en la actualidad, se encontraba cursando tercer grado de básica primaria en el colegio HAM. El 24 de febrero de 2023, esta última institución acordó con los padres del niño que estos se comprometían a solicitar al Estado la asignación de “acompañamiento de profesional de apoyo terapéutico en el aula” para su hijo, como parte de los compromisos a los que se llegó con la elaboración del Plan Individual de Ajustes Razonables (PIAR).

El 28 de octubre de 2022, la Sala de Selección de Tutelas Número Diez de la Corte Constitucional seleccionó el expediente de la referencia. El 15 de noviembre de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional lo repartió al despacho de la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera. Luego, el 7 de marzo de 2023, la Sala Séptima de Revisión suspendió los términos del presente asunto por el término de 1 mes, con el objeto de allegar al proceso de tutela las pruebas relacionadas con: (i) las causas que motivaron el cambio de colegio del niño; (ii) el fallo de tutela proferido en el año 2018 que, en principio, podría haberse pronunciado sobre pretensiones similares a las del presente asunto; así como (iii) solicitar información a la institución educativa a la que ingresó el niño en relación con los ajustes razonables implementados para garantizar su educación inclusiva. Finalmente, el 8 de junio de 2023, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió asumir el conocimiento del expediente de la referencia.

Mediante autos de 14 de diciembre de 2022, 3 y 23 de febrero, 7 y 23 de marzo, 2 y 15 de mayo y 15 de agosto de 2023, la magistrada sustanciadora decretó la práctica de pruebas. Lo anterior, con el propósito de indagar sobre: (i) la composición, situación laboral e ingresos del núcleo familiar del niño; (ii) la naturaleza, características, implicaciones, efectividad, costos y responsables de garantizar el acompañamiento sombra; (iii) la situación escolar, apoyos y ajustes razonables adoptados por las instituciones en las que ha estudiado el niño y (iv) las barreras administrativas, legales y estructurales que enfrentan los NNA con TEA para acceder a educación inclusiva. Así mismo, la magistrada sustanciadora solicitó a la Liga Colombiana de Autismo un concepto técnico en relación con la figura del acompañamiento pedagógico o apoyos terapéuticos para NNA con TEA. De igual modo, requirió al Ministerio de Educación para que brindara información sobre el acceso a recursos públicos para atender necesidades educativas especiales de NNA con discapacidad en colegios privados y, por último, al Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para que allegara informes, estadísticas o líneas base para determinar en qué caso un hogar con personas en situación de discapacidad se encuentra en situación de vulnerabilidad.

La Secretaría General de la Corte Constitucional informó a la magistrada sustanciadora que, vencido el término probatorio, las partes y vinculados presentaron escritos de respuesta a los autos de pruebas. La siguiente tabla sintetiza la información allegada.

CG (accionante) informó que el núcleo familiar del niño está compuesto por sus dos padres y una hermana mayor. El padre tiene 49 años, ejerce su profesión como abogado litigante y devenga aproximadamente $3.500.000 mensuales. La madre tiene 45 años, es ama de casa y no percibe ningún ingreso. Por su parte, la hija mayor tiene 20 años y cursa sus estudios universitarios en la Universidad del Este en La Plata (Argentina). Además de los ingresos del padre, la familia cuenta con un automóvil Kia Picanto modelo 2019 y un apartamento que se encuentra hipotecado. Indicó que los gastos mensuales de la familia superan sus ingresos. De otro lado, señaló que han realizado cotizaciones del costo particular de “las terapias que requiere el niño”, las cuales cuestan “alrededor de $7.200.000” mensuales, de modo que no tienen la capacidad económica para sufragar este costo.

secretaría de Educación de Neiva (accionada) Apuntó que no existe prueba que “acredite que los padres del menor no tienen como sufragar los costos de las terapias tipo ABA y del acompañamiento terapéutico permanente”. Al respecto, resaltó que “la familia del menor goza de recursos económicos; pues de no ser así no tendrían su otra hija estudiando fuera del país sino en la ciudad de Neiva estudiando en una universidad pública” y al niño en un colegio público. Afirmó que el informe de evaluación cognitiva suscrita por la neuropsicopedagoga del colegio no puede equipararse al concepto basado en criterios medico científicos que exige la jurisprudencia para ordenar terapias con enfoque ABA. Sostuvo que, debido a que el niño se encontraba en un colegio privado, “este establecimiento educativo como todos los de naturaleza privada que presten el servicio público de educación (…) conforme lo dispone el Decreto 1421 de 2017 en su artículo 2.3.3.5.2.2.3. deberán garantizar la accesibilidad, los recursos y los ajustes razonables para atender a los estudiantes con discapacidad”. En el mismo sentido, según la Directiva No. 4 del 31 de julio de 2018 del Ministerio de Educación, los “establecimientos educativos públicos y privados son los primeros llamados a proveer los ajustes razonables y los apoyos pedagógicos, curriculares y didácticos necesarios para garantizar el derecho a la educación inclusiva”. Así mismo, resaltó que dicha directiva establece que “la inversión de recursos del sistema educativo no debe satisfacer necesidades de salud, de habilitación, de rehabilitación, atención terapéutica o de cuidado personal”. Agregó que dicha entidad expidió la Resolución No. 0801 de 2022 que contiene la reglamentación municipal para la atención educativa de la población con discapacidad, la cual amplió la “oferta para la prestación del servicio a la población con discapacidad a las 37 instituciones educativas oficiales, quienes atenderán todas las discapacidades en sus diversos niveles de complejidad”. Señaló que, con corte a 1 de agosto de 2023, la entidad ha garantizado el acceso y permanencia de 1185 estudiantes con discapacidad en instituciones oficiales y que, para la vigencia 2023 había contratado 38 apoyos pedagógicos, entre los que se encontraban 15 docentes de apoyo pedagógico. Por último, informó que en la actualidad 16 niños diagnosticados con TEA asisten a 12 diferentes instituciones oficiales del municipio.

 

EPS Sanitas (accionada) sostuvo que no brinda el servicio de acompañamiento sombra “debido a que, según la Sentencia T-170-19 de la Corte Constitucional, este acompañamiento sombra es un proceso de intervención que se realiza en contextos naturales como lo es el entorno familiar y educativo”. Aseguró que “las terapias ABA o como su nombre lo describe, el Análisis del Comportamiento Aplicado, buscan orientar la sospecha y confirmación diagnóstica de personas con trastorno del espectro autista”, y dentro de ellas “no se encuentra el acompañamiento sombra”. Finalmente, indicó que el PBS no contempla un servicio que sustituya al acompañamiento sombra.

 

GCNN vinculado informó que la solicitud de acompañamiento sombra se basó en que el niño tiene “dificultades que no resultan fácilmente abordables con los recursos de la clase y tampoco con el ajustes y flexibilidad curricular en el aula”. Esto, porque “a nivel atencional el estudiante necesita una constante repetición de instrucciones y el modelamiento al momento de realizar una actividad”. Agregó que “su atención se logra obtener las 2 primeras horas de su jornada académica, después de este tiempo es necesario el apoyo permanente para lograr la permanencia, adaptación, autonomía, contención y desarrollo de cualquier actividad”. Informó que no se encuentra en capacidad de proporcionar un profesional de apoyo pedagógico en el aula al accionante, por cuanto sus ingresos constan de “una matrícula y 10 mensualidades, que para el sector y estrato social que manejan es relativamente baja”. Asimismo, explicó que “manejan un cupo de 13 a 16 estudiante por salón aproximadamente por lo cual los ingresos mensuales les permiten escasamente soportar gastos de nómina correspondientes a los docentes de aula, empleada de servicios generales, psicóloga y administrativos, entre otros gastos derivados del mantenimiento y demás que requiere mensualmente la institución para su funcionamiento. Por esta razón, indicó que “la institución no puede asumir gastos adicionales como la contratación de personal requerido para el apoyo terapéutico en el aula”.

 

HAM vinculado Plan Individual de Ajustes Razonables. Indicó que, conforme al PIAR, el niño “no ha alcanzado los aprendizajes básicos para dominar temáticas específicas del nivel preescolar”, por lo que “para que pueda seguir con su grupo etario se necesita fortalecer las habilidades lectoescritoras mínimas y habilidades matemáticas”.

 

Solicitud de acompañamiento de profesional de apoyo terapéutico en el aula. Consideró que los padres deben “solicitar acompañamiento de profesional de apoyo terapéutico en el aula” para “las asignaturas de Lengua Castellana, Matemáticas, Plan Lector y Ciencias Sociales”. Indicó que “desconoce el costo estimado de un profesional de apoyo terapéutico, debido a que la Institución Educativa no ofrece este servicio”. En todo caso, enfatizó que “el costo del servicio debe ser contratado y asumido por los padres de familia, con profesionales externos a la institución”. El Colegio manifestó que dicha institución cuenta con 348 estudiantes, de los cuales 36 tienen necesidades educativas especiales, algunos de ellos, requieren el acompañamiento de profesionales de apoyo, los cuales son contratados por los padres de familia. Aclaró que dicho acompañamiento debe ser personalizado.

Ministerio de Educación informó que “la normativa de educación en Colombia no contempla una definición de lo que en salud se denomina ‘tutor sombra’. Por lo mismo, no es de su competencia su asignación ni tiene establecida ninguna disposición para proveerlo”. Sin embargo, refirió que el Decreto 1421 de 2017 hace alusión a los docentes de apoyo pedagógico, cuyo propósito es el de “acompañar pedagógicamente a los docentes de aula que atienden niñas, niños, adolescentes, jóvenes y personas adultas con discapacidad”. Aseguró que “ninguna institución educativa está autorizada a cobrar una matrícula más alta a aquellos estudiantes que requieran apoyos terapéuticos personalizados o acompañantes sombra”. Finalmente, sostuvo que no es posible asignar de forma directa recursos de naturaleza publica, a instituciones educativas privadas para atender las necesidades educativas especiales de sus estudiantes. Indicó que las principales barreras que enfrentan los niños con TEA para acceder a la educación inclusiva son de tipo (i) administrativo, que se refieren a la falta de coordinación interinstitucional y de asignación de recursos suficientes, la ausencia de personal cualificado, el desconocimiento normativo, la falta de articulación entre los sectores de Salud y Educación, la falta de uso del PIAR en todas las instituciones y la falta de adaptación de los mecanismos de evaluación; (ii) legales, por los retos que persisten en la aplicación de la Ley 1618 de 2013 y (iii) estructurales por la falta de adaptaciones en las instituciones educativas, materiales pedagógicos adecuados y formación docente. Señaló que el Ministerio ha realizado diversas acciones para garantizar el acceso y la permanencia en el sistema educativo de NNA con TEA. En particular, ha brindado asistencia técnica presencial y virtual, ha creado programas de formación docente como la “estrategia emociones conexión vital”, “formación continua para educadores en servicio de las instituciones educativas oficiales” y viabilizó cargos de planta temporal de docentes de apoyo pedagógico. Advirtió que, de los 91.285 estudiantes con discapacidad cognitiva registrados en el SIMAT, 77.387 estudian en instituciones educativas oficiales.

 

DANE Indicó que “no cuenta con informes, estadísticas o líneas base para determinar en qué caso una familia (hogar) con personas en situación de discapacidad se encuentra en situación de vulnerabilidad”. Sin embargo, informó que, para el año 2021:

 

-          El 42,2% de los habitantes del área metropolitana de Neiva estaban en “situación de pobreza monetaria”, lo que significa que sus ingresos eran insuficientes para cubrir el costo de los alimentos y el de otros bienes y servicios de la canasta básica.

-          El 22,9% de los habitantes estaban en situación de vulnerabilidad monetaria, es decir, que “su ingreso per cápita mensual es mayor a la línea de pobreza y menor a $690.524 mensuales”.

 

Liga Colombiana de Autismo dijo o Informó que las normas del sistema educativo no definen el “acompañante sombra”. Sin embargo, prevén una figura de acompañamiento curricular para estudiantes denominada docente de apoyo pedagógico. Manifestó que “no se ha reglamentado la posibilidad de acceder al personal de apoyo en el aula para estudiantes con TEA, ni cómo se realizaría esta asignación y qué entidad la tendría a cargo”. En todo caso, destacó que un estudiante con TEA podría requerir un docente de apoyo “cuando presente dificultades en su aprendizaje y compromisos en la comunicación”y aclaró que el tiempo por el cual esto sea requerido, así como el tipo de apoyo que requiere o si puede ser alternativo, “dependerá de sus necesidades”.

 

 La la pretensión mediante la cual la accionante solicita ordenar a las accionadas proporcionar un acompañante sombra “extracurricular” satisface el requisito de subsidiariedad. Esto, porque la accionante no cuenta con un mecanismo judicial idóneo y eficaz para solicitar el otorgamiento de dicha prestación.

Los artículos 148 de la Ley 446 de 1998 y 41 de la Ley 1122 de 2007 -modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019- disponen que las controversias entre los afiliados y las EPS sobre la cobertura de los servicios, tecnologías en salud o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud deben ser resueltas, de manera preferente, por medio del proceso ordinario ante la Superintendencia Nacional de Salud (en adelante “SNS”). La Sala considera, sin embargo, que este mecanismo ordinario no es idóneo ni eficaz en este caso, por las siguientes tres razones: En la sentencia SU-508 de 2020, la Corte Constitucional resaltó que existen situaciones estructurales y normativas que hacen que el recurso ante la SNS no sea idóneo ni eficaz en la actualidad. Las “situaciones normativas” están asociadas, entre otras, a la indefinición del término para resolver la apelación y a la falta del mecanismo para garantizar el efectivo cumplimiento de la decisión. La “situación estructural” alude a la imposibilidad institucional de tramitar dichas solicitudes en el término de 10 días, así como a los déficits “logísticos” y “organizativos” de la entidad. En este sentido, la Sala Plena señaló que, mientras estas situaciones no se resuelvan, este mecanismo jurisdiccional “no se entenderá como un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del SGSSS y, en consecuencia, la acción de tutela será el medio adecuado para garantizar dichos derechos”. A la fecha de interposición de la presente acción de tutela, estas situaciones no han sido resueltas.

El literal (e) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 -modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019- prevé que la SNS carece de competencia para “conocer y fallar en derecho, y con las facultades propias de un juez” las controversias relacionadas con la garantía de la prestación de los servicios y tecnologías expresamente excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud. En este caso, la accionante solicita la prestación de un servicio expresamente excluido de la financiación con recursos públicos asignados a la salud. En efecto, las “sombras terapéuticas” se encuentran en el numeral 89 del “Listado de servicios y tecnologías en salud que serán excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud” de la Resolución 2273 de 2021.

 

 El recurso ante la SNS no es eficaz en concreto, dado que el menor JJCG es un niño de 9 años de edad por lo que, conforme al artículo 44 de la Constitución, es un sujeto de especial protección constitucional. Además, se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, pues fue diagnosticado con autismo en la niñez 118 y tiene un retraso mental leve y “deterioro del comportamiento significativo”. En criterio de la Sala Plena, estas circunstancias implican que la intervención inmediata del juez de tutela es necesaria con el objeto de brindar una protección urgente, expedita e integral a sus derechos fundamentales.

(ii) Procedencia de la acción de tutela para acompañamiento de apoyo en aula (educación)

La Sala considera que la pretensión por medio de la cual la accionante solicita autorizar un acompañamiento de apoyo terapéutico en el aula también satisface el requisito de subsidiariedad. Esto es así, porque la jurisprudencia constitucional ha reconocido que no existen mecanismos jurisdiccionales ordinarios idóneos y eficaces para que los NNA soliciten el reconocimiento de prestaciones adscritas al derecho a la educación 120. Por esta razón, en estos eventos la acción de tutela es el mecanismo preferente para la protección del derecho a la educación.

En este caso, la accionante solicita ordenar a las accionadas autorizar el acompañamiento o docente de apoyo pedagógico en el aula en favor de su hijo menor. En criterio de la Sala Plena, esta es una prestación prima facie adscrita al derecho a la educación, debido a que tiene como finalidad que el niño se integre en el ambiente escolar mediante adecuaciones curriculares, la corrección de la conducta y el apoyo en sus actividades básicas, de manera que busca atender una necesidad educativa propia del proceso de educación inclusiva y no la prevención, diagnóstico, tratamiento o rehabilitación de su salud. Esto implica que la accionante carece de mecanismos judiciales ordinarios para solicitar a las entidades accionadas garantizar el acompañamiento curricular para su hijo y, por lo tanto, la tutela es procedente.

En atención a las consideraciones precedentes, la Sala concluye que en el presente caso la acción de tutela satisface los requisitos generales de procedibilidad y procede como mecanismo definitivo de protección.

La carencia actual de objeto - reiteración de jurisprudencia. La carencia actual de objeto es un fenómeno jurídico que se presenta cuando la causa que motivaba la solicitud de amparo se extingue o “ha cesado”. Cuando esto ocurre, el pronunciamiento del juez de tutela frente a las pretensiones de la acción de tutela se torna innecesario, dado que no tendría efecto alguno o “caería en el vacío”. La Corte Constitucional ha identificado tres hipótesis en las que se presenta la carencia actual de objeto en los procesos de tutela: (i) daño consumado, (ii) hecho superado y (iii) situación sobreviniente:

 

 Daño consumado. Ocurre cuando “se ha perfeccionado la afectación que con la tutela se pretendía evitar, de forma que (…) no es factible que el juez de tutela dé una orden para retrotraer la situación”.

Hecho superado. Se configura en aquellos eventos en los que la “pretensión contenida en la acción de tutela” se satisfizo por completo por un acto voluntario del responsable.

Hecho sobreviniente. Se presenta cuando sucede una situación que acarrea la “inocuidad de las pretensiones” y que no “tiene origen en una actuación de la parte accionada dentro del trámite de tutela”. La Corte Constitucional ha identificado las siguientes hipótesis de situación sobreviniente: (i) el accionante “asumió la carga que no le correspondía” para superar la situación que generó la vulneración, (ii) “a raíz de dicha situación, perdió interés en el resultado de la litis”, (iii) un tercero –distinto al accionante y a la entidad demandada– ha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental y (iv) es imposible satisfacer la pretensión “por razones que no son atribuibles a la entidad demandada”.

Caso concreto.  La Sala Plena considera que en este caso se configuró una carencia actual de objeto parcial respecto de la pretensión dirigida a que se asignara un docente de apoyo personalizado en aula que acompañara al niño JJCG en el colegio GCNN. Esto, porque luego de la presentación de la acción de tutela, la accionante informó a la Corte que su hijo había dejado de estudiar en esta institución y había sido matriculado en el Colegio HAM. En criterio de la Sala, esta circunstancia configura una carencia actual de objeto por daño consumado, porque el menor fue retirado del colegio sin que esta institución hubiere asignado un docente de apoyo personalizado. Esto implica que la afectación a los derechos fundamentales que se pretendía evitar con la tutela se materializó y no es posible adoptar ninguna orden para retrotraer esta situación.

Con todo, la Sala emitirá un pronunciamiento de fondo en relación con la presunta vulneración del derecho a la educación inclusiva. Esto, por tres razones. Primero, conforme a la jurisprudencia constitucional, en los casos de daño consumado es perentorio emitir un pronunciamiento de fondo con el propósito de (i) advertir a los responsables sobre la inconstitucionalidad de sus acciones y omisiones y (ii) tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan. Segundo, en este caso la carencia actual de objeto es apenas parcial, puesto que la accionante también solicita el amparo del derecho fundamental a la salud. Tercero, actualmente el niño JJCG se encuentra estudiando en el Colegio HAM en donde tampoco está recibiendo el apoyo personalizado en aula que requiere conforme al PIAR. Esto, porque esta institución de educación privada sostiene que el docente de apoyo personalizado en aula debe ser financiado por los padres o asignado por el Estado.

En el presente acápite, la Sala Plena examinará si las accionadas y vinculadas vulneraron los derechos fundamentales del niño JJCG. Para esto, la Sala dividirá el examen en dos secciones, en las que analizará de forma separada cada una de las pretensiones de la accionante. En la primera, estudiará si la EPS Sanitas vulneró el derecho fundamental a la salud del menor JJCG al negarse a autorizar un tutor sombra permanente en ambiente natural, con fundamento en que esta prestación estaba excluida del PBS. En la segunda sección, examinará si la Secretaría de Educación y las instituciones educativas privadas vulneraron el derecho fundamental a la educación inclusiva del menor, al no asignar un docente de apoyo personalizado o acompañante sombra en aula.

La presunta vulneración del derecho fundamental a la salud. Problema jurídico. La Sala debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿La EPS Sanitas vulneró los derechos fundamentales a la salud, la integridad personal y la “protección a las personas en condición de discapacidad” de JJCG, al negarse a brindar acompañamiento sombra extracurricular con enfoque ABA en su domicilio?

Metodología de decisión. Para resolver el problema jurídico, la Sala Plena reiterará la jurisprudencia constitucional en relación con el derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes (NNA) en situación de discapacidad. En particular, la Sala hará especial énfasis en (i) la protección constitucional reforzada de la que estos sujetos son titulares, (ii) el derecho de acceso a las tecnologías y servicios en salud, (iii) las reglas de financiación y suministro de las “terapias sombra” para los NNA que han sido diagnosticados con TEA. Luego, con fundamento en estas reglas, resolverá el caso concreto.

El derecho fundamental a la salud de los NNA en situación de discapacidad.

(i)   El derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia.

El artículo 49 de la Constitución reconoce el derecho fundamental a la salud. Asimismo, dispone que la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado que debe ser prestado conforme a los principios de “eficiencia, universalidad y solidaridad”. El derecho a la salud también se encuentra consagrado en otros instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad. En particular, el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “PIDESC”).

 

 El derecho a la salud no es simplemente un derecho a estar sano o a preservar la “normalidad orgánica funcional, física y mental”. De acuerdo con la Corte Constitucional y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “Comité DESC”) la protección a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos, bienes y servicios que inciden en la posibilidad de que una persona pueda llevar una vida sana y digna. En tales términos, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de todas las facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el “más alto nivel posible de salud” que permita a las personas vivir dignamente.

El contenido del derecho fundamental a la salud está desarrollado, principalmente, en la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 (en adelante “LES”). De acuerdo con la LES y la jurisprudencia constitucional, el ámbito de protección de este derecho comprende (i) 4 componentes, (ii) múltiples derechos de los usuarios del SGSSS y (iii) obligaciones a cargo del Estado.

(i) Componentes. El artículo 6º de la LES dispone que los componentes o “elementos esenciales e interrelacionados” del derecho fundamental a la salud son la: (i) disponibilidad, (ii) aceptabilidad, (iii) calidad y (iv) accesibilidad.

 

 Componentes del derecho fundamental a la salud

Disponibilidad

Impone al Estado la obligación de garantizar “la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional competente”.

Aceptabilidad

Exige a los diferentes agentes del sistema de SGSSS (i) ser respetuosos de la ética médica, así como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud; (ii) “responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo de vida” y (iii) “prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad”.

Calidad

los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas.

Accesibilidad

Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, “en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural”. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información.

(ii) Derechos. El artículo 10 de la LES dispone que son derechos de los usuarios “relacionados con la prestación del servicio a la salud”, entre otros: (a) acceder a los servicios y tecnologías de salud que garanticen una atención integral; (b) recibir prestaciones de salud en las condiciones y términos consagrados en la ley; (c) la provisión y acceso oportuno a los servicios, tecnologías y medicamentos; (d) no ser sometido a tratos crueles o inhumanos que afecten su dignidad, ni a ser obligado a soportar sufrimiento evitable, ni a padecer enfermedades que pueden recibir tratamiento; (e) recibir los servicios de salud en condiciones de higiene, seguridad y respeto a su intimidad y (f) recibir un trato digno, que respete las creencias y costumbres del usuario, así como las opiniones personales que tengan sobre los procedimientos.

(iii) Obligaciones del Estado. El artículo 5º de la LES prescribe que el Estado es el responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. Para ello, el Estado deberá, entre otras, (a) formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho para toda la población; (b) velar por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental a la salud, según las necesidades de la población; (c) crear mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a la salud y su régimen sancionatorio; (d) llevar a cabo un seguimiento continuo de la evolución de las condiciones de salud de la población, así como (e) adoptar la regulación y las políticas para financiar de manera sostenible los servicios de salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la población. La Corte Constitucional ha señalado que el artículo 6º de la LES se integra a “un conjunto de obligaciones abierto”, por lo que “las obligaciones legales específicas, las obligaciones internacionales y las obligaciones básicas, incorporadas en la Observación General 14 del Comité DESC de las Naciones Unidas hacen parte de las obligaciones del Estado colombiano en materia de salud”.

(ii)   Financiación de servicios y tecnologías en salud con recursos públicos. El Plan de Beneficios en Salud y el modelo de exclusión explícita.

El Plan de Beneficios en Salud y el listado de exclusiones. El Plan de Beneficios en Salud (PBS) es el esquema de aseguramiento que define los servicios y tecnologías a los que tienen derecho los usuarios del sistema de salud para la prevención, paliación y atención de la enfermedad y la rehabilitación de sus secuelas.  La LES y el Decreto Ley 4107 de 2011 disponen que es función del Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS) definir los servicios y tecnologías en salud que forman parte del PBS y actualizar dicho listado conforme al principio de integralidad y con fundamento en criterios técnicos y financieros. El principio de integralidad impone al Estado la obligación de “asegurar la disponibilidad de todos los tratamientos, medicamentos e intervenciones necesarias para garantizar la plenitud física y mental de los individuos”. Esto implica que “los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa”, con el fin de “prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador”.

El principio de integralidad, sin embargo, no es absoluto. El artículo 15.2 de la LES establece algunos criterios conforme a los cuales los servicios y tecnologías en salud deben ser excluidos del PBS y no pueden ser financiados con cargo a los recursos del SGSSS. Estos criterios son: (i) que los servicios y tecnologías en salud tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas, (ii) que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; (iii) que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; (iv) que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; (v) que se encuentren en fase de experimentación y (vi) que tengan que ser prestados en el exterior. Los servicios y tecnologías en salud que cumplan con esos criterios “serán explícitamente excluidos” del PBS, por medio de un “procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente”. El artículo 2º del Decreto Ley 4107 de 2011 dispone que es función del MSPS elaborar el listado de exclusiones del PBS conforme a estos criterios.

La Corte Constitucional ha reiterado que las exclusiones del PBS constituyen una restricción constitucional y razonable del derecho de acceso a los servicios y tecnologías en salud. Esto, porque garantizan la sostenibilidad del sistema y permiten que haya una “destinación de los recursos del sistema de salud a la satisfacción de los asuntos prioritarios”. No obstante, este tribunal ha enfatizado que las exclusiones del PBS deben (i) corresponder a los criterios establecidos en el artículo 15 de la LES y (ii) estar previstas de forma “expresa, clara y determinada”. Esto implica que “no se pueden construir listas genéricas o ambiguas” que den “un margen de discrecionalidad demasiado amplio a las entidades responsables de la autorización y la prestación o suministro de tecnologías en salud”. Las exclusiones del PBS son de interpretación restrictiva.

El modelo de exclusión expresa para la financiación de tecnologías y servicios en salud. La LES optó por un “modelo de exclusión expresa” para la financiación de los servicios y tecnologías en salud con cargo a los recursos asignados en salud. De acuerdo con el artículo 15 de la LES y la jurisprudencia constitucional, serán financiados con cargo a los recursos asignados en salud todos los servicios y tecnologías en salud que no se encuentren expresamente excluidos del PBS.

La Corte Constitucional ha indicado que conforme al modelo de exclusión expresa previsto en la LES, existen dos grupos de servicios y tecnologías en salud cuyas reglas de financiación y suministro son distintas:

Grupo 1. Los servicios y tecnologías en salud que forman parte del PBS. Estos incluyen todos los servicios y tecnologías en salud que no se encuentren expresamente excluidos del PBS. Este grupo cobija (i) los servicios y tecnologías en salud explícitamente incluidos en el PBS y (ii) todos los servicios o tecnologías en salud que no se encuentren excluidos de forma expresa en la lista de exclusiones. La financiación y prestación de estos servicios está sujeta a las siguientes reglas:

Grupo 1: reglas de financiaión y suministro

 

Financiación. Estos servicios y tecnologías en salud deben ser financiados con cargo a los recursos asignados en salud. En particular, a través de la UPC, los presupuestos máximos y los recursos de la ADRES, por medio del sistema de recobros.

Suministro. Las entidades promotoras de salud (EPS) y las instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS) están obligadas a suministrar los servicios y tecnologías en salud que forman parte del PBS. El suministro de estos insumos sólo está supeditado al cumplimiento de un requisito: la existencia de una prescripción del médico tratante adscrito a la red de la EPS que determine que el paciente requiere el insumo. La negativa a entregar estos insumos si existe orden médica constituye una vulneración del derecho fundamental a la salud.

Ausencia de orden médica. La Corte Constitucional ha aclarado que, excepcionalmente, el juez de tutela está facultado para ordenar directamente el suministro a pesar de que no exista orden médica en dos supuestos excepcionales:

(i)            Es un hecho notorio que el paciente requiere de los insumos. En estos eventos el juez de tutela podrá ordenar el suministro, pero deberá condicionarlo a la “posterior ratificación del profesional tratante”.

(ii)           Existen indicios razonables que demuestran que la falta de suministro afecta la salud del paciente. En estos casos, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico y ordenará a la EPS respectiva “que disponga lo necesario para que sus profesionales adscritos, con el conocimiento de la situación del paciente, emitan un concepto en el que determinen si el paciente requiere el insumo.

capacidad económica. La ausencia de capacidad económica del paciente no es un requisito para el suministro de los servicios y tecnologías en salud que formen parte del PBS.

 Grupo 2: Los servicios y tecnologías en salud expresamente excluidos del PBS conforme a los criterios y reglas previstas en el artículo 15 de la LES, esto es, aquellos que están en el listado de exclusiones diseñado por el MSPS.

Grupo 2: reglas de financiación y suministro

 

Financiación. En principio, estos servicios y tecnologías en salud no pueden ser financiados con cargo a los recursos asignados en salud y, por lo tanto, no deben ser suministrados por las EPS.

Suministro. La regla de exclusión, en virtud de la cual el suministro de los servicios y tecnologías expresamente excluidos del PBS no pueden ser financiados con cargo a recursos públicos del SGSSS, no es absoluta. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, esta regla puede ser inaplicada si se cumplen cuatro requisitos:

(i)            El servicio o tecnología en salud excluido debe haber sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.

(ii)           La ausencia del servicio o tecnología en salud excluido causa una amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente.

iii)          No existe dentro del PBS otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad.

(iv)          El paciente carece de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnología en salud.

En caso de que se acredite el cumplimiento de estos requisitos, los agentes del SGSSS deben suministrar el servicio y tecnología de salud correspondiente con cargo a los recursos públicos asignados a la atención en salud. Asimismo, el cumplimiento de estos requisitos habilita al juez ordinario y constitucional a ordenar su suministro.

 (iii)   Protección constitucional reforzada del derecho fundamental a la salud de los NNA en situación de discapacidad.

El derecho a la salud de los NNA y adolescentes que se encuentran en situación de discapacidad es objeto de protección constitucional reforzada en atención a la especial condición de vulnerabilidad en la que estos sujetos se encuentran. La especial protección de la salud se deriva de los artículos 13.3, 44 y 47 de la Constitución, así como del principio constitucional de “interés superior del menor”. El artículo 13.3 de la Carta Política dispone que el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición física o mental, “se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”. Por su parte, el 44 ibidem reconoce el derecho fundamental a la salud de los NNA y prevé que sus derechos prevalecen sobre los de los demás. A su turno, el artículo 47 dispone que el Estado “adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.

El principio de especial protección de la salud de los NNA en situación de discapacidad también se encuentra previsto en múltiples instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad. En particular, los artículos 25.b de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, 23 y 24.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 12 del PIDESC, así como 10 y 18 del Protocolo de San Salvador.

La protección constitucional reforzada de los NNA se concreta en garantías iusfundamentales especiales y diferenciadas. Estas garantías buscan asegurar el desarrollo vital de los NNA en situación de discapacidad bajo el entendido de que “cualquier retraso o negación en la prestación del servicio puede llegar a afectar de manera irreversible su condición médica y proyectar sus procesos relacionales con su entorno, su familia y la sociedad en general, así como sus ciclos de formación académica y cognitiva”. De acuerdo con la ley, el reglamento y la jurisprudencia constitucional, estas garantías reforzadas incluyen, entre otras:

El derecho a recibir cuidados especiales y adecuados de acuerdo con los diferentes ciclos vitales que garanticen la eliminación o disminución de “las limitaciones en las actividades de la vida diaria” de forma expedita.

El mandato de protección a la salud prevalente y prioritaria que exige que la atención en salud de los NNA en situación de discapacidad sea prestada de forma inmediata sin obstáculos legales, administrativos o económicos de ninguna índole; y

La garantía cualificada del principio de integralidad, lo que implica que las entidades del SGGGS y el juez constitucional deben aplicar un enfoque diferencial y están llamados “a flexibilizar los requisitos para el otorgamiento de los servicios y las tecnologías en salud”.

(iv)   El Análisis Conductual Aplicado (ABA) y las “terapias sombra”. Reglas de financiación y suministro

El enfoque terapéutico de Análisis Conductual Aplicado o “ABA”, por su sigla en inglés (Applied Behavior Analysis), es una metodología de desarrollo cognitivo y conductual para las personas con TEA. En términos generales, la metodología ABA utiliza los refuerzos positivos, la repetición y otras técnicas conductuales para mejorar las habilidades de comunicación de los NNA y moldear sus patrones de conducta. Lo anterior, con el propósito de que puedan insertarse, participar y desenvolverse en el entorno social, familiar y educativo de forma autónoma.

La Corte Constitucional ha enfatizado que el Análisis Conductual Aplicado no es un tratamiento o grupo de tratamientos strictu sensu; es un “enfoque terapéutico”. Este enfoque terapéutico puede ser aplicado en múltiples intervenciones y procedimientos de habilitación y rehabilitación en salud, así como en procesos educativos. En estos términos, el hecho de que cierto tratamiento, terapia o procedimiento utilice el enfoque ABA no es un criterio determinante para identificar su naturaleza -servicio de salud o prestación de educación-. La naturaleza de la intervención, procedimiento o terapia debe ser determinada a partir de su finalidad prevalente.

El acompañamiento o apoyo terapéutico permanente, también denominado “acompañante sombra extracurricular”, “terapia sombra” o “sombra terapéutica”, es un servicio de apoyo o acompañamiento personalizado que un profesional presta a un NNA con TEA, con el propósito general de “vincularlo con el mundo exterior”. Estas terapias pueden ser prestadas con fundamento en el enfoque ABA. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las “terapias sombra” o “sombras terapéuticas” en ambiente natural son consideradas una prestación de salud, porque (i) tienen una finalidad general de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación integral en salud y (ii) buscan garantizar un acompañamiento “permanenteal menor en el “ambiente natural”. Estas terapias “sobrepasan la esfera escolar [y] se aplican en los ámbitos de interacción cotidiana del niño”.

Las sombras terapéuticas se encuentran expresamente excluidas del PBS y de financiación con cargos a recursos públicos desde el año 2017. Actualmente, el numeral 89 del Anexo Técnico de la Resolución 2273 de 2021 las excluye expresamente del listado de servicios y tecnologías financiados con recursos públicos asignados a la salud. Esto es así, fundamentalmente porque el Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud (IETS) y el MSPS han conceptuado que no existe evidencia científica sobre su eficacia clínica para la habilitación y rehabilitación en salud de las personas con diagnóstico TEA. Por el contrario, algunos estudios sugieren que generan una dependencia con el profesional acompañante lo que entorpece “el proceso de generalización de las habilidades de la persona”, reduce la interacción con los miembros del entorno familiar y social, y afecta el desarrollo de su independencia y autonomía.

Con fundamento en tales consideraciones, la Corte Constitucional ha negado acciones de tutela en las que NNA con TEA solicitaban ordenar a la EPS el suministro de terapias sombra en ambiente natural. Diversas Salas de Revisión han reiterado que estas terapias se encuentran expresamente excluidas del PBS y, en consecuencia, sólo pueden ser ordenadas si se cumplen los requisitos previstos por la jurisprudencia constitucional para su suministro excepcional. Por su similitud con el caso concreto, la Sala resalta las sentencias T-364 de 2019 y T-299 de 2023.

Sentencia T-364 de 2019. La Sala Cuarta de Revisión resolvió la acción de tutela presentada por las representantes de dos niños diagnosticados con TEA en contra de la EPS Sanitas. Las accionantes alegaban que la EPS vulneró el derecho a la salud de los niños, porque no autorizó el acompañamiento terapéutico de psicóloga en ambiente natural. La Sala negó el amparo del derecho a la salud en el caso de uno de los niños y declaró la carencia actual de objeto en el otro. Lo anterior, por considerar que el acompañamiento terapéutico en ambiente natural, como modalidad de terapia sombra, carece de evidencia científica que soporte sus beneficios en el proceso de recuperación del estado de salud de una persona con diagnóstico TEA. Así las cosas, la Sala determinó que se trataba de un servicio de salud expresamente excluido, por lo que no podía ser financiado con los recursos públicos destinados a la salud.

Sentencia T-299 de 2023. La Sala Quinta de Revisión estudió la acción de tutela presentada por una madre en representación de su hijo diagnosticado con TEA en contra de la EPS Sura y la Dirección de Inclusión e Integración de Poblaciones de la Secretaría de Educación de Bogotá. La accionante manifestó que las accionadas vulneraron los derechos fundamentales de petición, salud y educación de su hijo, al no autorizar el servicio de terapeuta sombra que lo acompañara en las actividades escolares. La Sala negó el amparo de los derechos a la salud y la educación. Esto, tras advertir que de acuerdo con el MSPS y el IETS: (i) no era recomendable el uso de sombras terapéuticas, pues no contribuyen a fortalecer la autonomía de las personas con TEA; (ii) no se encuentra evidencia que demuestre la efectividad de este tipo de terapias y (iii) el uso de auxiliares personales es una medida soporte o “servicio de respiro” que buscan mejorar la calidad de vida familiar, no la rehabilitación del paciente. Por esto, las sombras terapéuticas se encuentran expresamente excluidas de la cobertura del PBS para cualquier patología, en cumplimiento del artículo 15 de la Ley 1751 de 2015.

En síntesis, (i) los niños con TEA son sujetos de especial protección, lo que implica el derecho a recibir cuidados especiales, un mandato de protección prevalente y prioritaria a su salud y una garantía cualificada del principio de integralidad. Con todo, (ii) la Corte ha reiterado que el juez constitucional debe ser especialmente cuidadoso al examinar acciones de tutela que soliciten el suministro de acompañantes sombra en ambiente natural. Esto, habida cuenta de que no existe evidencia científica sobre la eficacia clínica de las terapias sombra para la habilitación y rehabilitación en salud de los niños con TEA. Por eso, (iii) sólo ha admitido que su suministro sea ordenado por vía de tutela si satisfacen estrictos requisitos constitucionales.

 Caso concreto

(i) Posiciones de las partes

Posición de la accionante. La señora CG sostiene que Sanitas EPS vulneró el derecho fundamental a la salud y la “protección a las personas en condición de discapacidad” de su hijo. Esto, porque a su juicio, la protección constitucional reforzada de la que son titulares los niños en situación de discapacidad implica, de un lado, que “la garantía al derecho a la salud se amplía aun cuando el tratamiento o medicamento requerido no esté contemplado en el PBS” y, de otro, que “en la medida que exista prescripción médica la entidad se encuentra obligada a autorizar [servicios en salud] aun cuando esté o no incluido en el PBS”. Según la señora CG, las accionadas desconocieron dicha protección reforzada, porque ignoraron que el Protocolo Clínico para el Diagnóstico, Tratamiento y Ruta de Atención Integral de Niños y Niñas con Trastornos del Espectro Autista, cuya aplicación fue recomendada por el médico psiquiatra del niño, prevé “la opción terapéutica de análisis conductual aplicado ABA”.

Posición de la accionada. La EPS Sanitas sostiene que no vulneró los derechos fundamentales del niño. Argumentó que, de acuerdo con los artículos 11, 16, 32 y 49 de la Resolución 244 de 2019, las “sombras terapéuticas” se encuentran excluidas del PBS. En el mismo sentido, sostuvo que las terapias con enfoque ABA no están contempladas en el PBS, porque son una “alternativa experimental” y no existe evidencia científica sobre su seguridad y efectividad. Por lo tanto, conforme al artículo 15 de la LES, no pueden ser financiadas con recursos públicos asignados a la salud. De otra parte, aseguró que no existe orden médica que prescriba que el menor requiere acompañante sombra y terapias ABA.

(ii) Análisis de la Sala Plena

 

 La Sala considera que la EPS Sanitas no vulneró el derecho fundamental a la salud del niño JJCG. Esto, porque (i) el servicio en salud solicitado por la accionante se encuentra expresamente excluido de la financiación con los recursos públicos de la salud y (ii) no se acreditan los requisitos definidos por la jurisprudencia para que el suministro de servicios excluidos sea procedente.

Primero. La Sala Plena advierte que, de acuerdo con el numeral 89 del Anexo Técnico de la Resolución 2273 de 2021 -vigente a la fecha de presentación de la tutela- las sombras terapéuticas están excluidas del listado de servicios y tecnologías financiados con los recursos públicos asignados a la salud, sin importar la condición o enfermedad asociada a su prescripción. Esto es así, porque, se reitera, el IETS, el MSPS e, incluso, la Corte Constitucional, han advertido que no existe evidencia científica sobre la eficacia clínica de las terapias sombra para la habilitación y rehabilitación en salud de los niños con TEA. Por el contrario, se ha encontrado que este tipo de terapias generan una dependencia en el profesional acompañante y limitan la interacción con los miembros del entorno familiar y social. Esto obstaculiza su inclusión y participación en ámbitos sociales, entorpece su proceso de generación de habilidades y obstruye su independencia, lo que es incompatible con el propósito de dotar de autonomía a las personas en situación de discapacidad.

Segundo. En cualquier caso, la Sala no desconoce que conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Corte, la regla conforme a la cual los servicios que están en la lista de exclusiones no pueden ser financiados con cargo a recursos públicos del SGSSS, puede ser inaplicada si se cumplen cuatro requisitos, a saber, que: (i) el servicio o tecnología excluido haya sido ordenado por el médico tratante; (ii) la ausencia del servicio o tecnología en salud cause una amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente; (iii) no exista dentro del PBS otro servicio o tecnología que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad y (iv) el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnología.

A la luz de estos criterios, la Sala Plena considera que en este caso no es procedente ordenar el suministro del servicio excluido, porque (i) no existe orden médica y (ii) no existe evidencia de que la ausencia del servicio o tecnología en salud cause una amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del niño JJCG:

(i) Orden médica. No existe prescripción médica que ordene el suministro de acompañamiento o tutor sombra extracurricular con enfoque ABA en ambiente natural. La Sala Plena reconoce que el médico psiquiatra tratante, conceptuó que el menor tiene retraso mental leve y “deterioro del comportamiento significativo”, por lo que requiere terapias conductuales, ocupacionales y de lenguaje, estas tres, con enfoque de “Análisis Conductual Aplicado” (ABA). Asimismo, la Sala advierte que LCGC, psicóloga neuropsicopedagoga de la IPS Aprender, llevó a cabo una prueba cognitiva en la que encontró que “era importante que el paciente mantuviera vinculación al contexto escolar en el aula regular en una institución educativa que maneje programas de inclusión escolar, con un esquema de adaptaciones curriculares y flexibilidad pedagógica teniendo en cuenta sus necesidades educativas especiales, lo que le permitirá consolidar habilidades pedagógicas básicas, desarrollo social y emocional”.

Sin embargo, ninguna de estas prestaciones corresponde al acompañamiento o tutor sombra en ambiente natural que la accionante solicita mediante la presente acción de tutela:

Las terapias conductuales, ocupacionales y de lenguaje que el médico psiquiatra prescribió son diferentes al servicio de tutor sombra en ambiente natural que la accionante solicita. Por medio de estas terapias, un profesional busca reforzar las conductas deseables y eliminar las desadaptativas; fortalecer la independencia, funcionalidad y autonomía del paciente y la rehabilitación de trastornos en la comunicación, respectivamente. Por lo demás, la Sala Plena advierte que en el año 2018 la madre del niño presentó una acción de tutela, distinta a la que se estudia en el presente caso, en la que solicitó ordenar a la EPS Sanitas que brindara “terapias conductuales personalizadas con enfoque ABA”. El 3 de mayo de 2018, el Juzgado Cuarto Penal municipal de Neiva amparó el derecho a la salud del niño y ordenó a la EPS Sanitas garantizar la valoración del niño “por fisiatría, psiquiatría y pediatría”, de manera que estos especialistas determinaran “la pertinencia, periodicidad y cantidad de las terapias, clase de las mismas y el número de ellas”. En cumplimiento de dicha decisión, al niño le fueron prescritas “terapias ocupacionales personalizadas con enfoque ABA 12 por mes x 6 meses; terapias de lenguaje personalizadas con enfoque ABA 12 por mes x 6 meses [y] terapias de análisis conductual aplicado ABA 20 por mes x 6 meses”, las cuales fueron garantizadas por la EPS Sanitas. En este orden de ideas, la Sala resalta que las terapias ordenadas con ocasión de la referida solicitud de tutela son distintas al acompañamiento sombra examinado en el presente asunto, para el cual, insiste, no existe orden médica.

La psicóloga neuropsicopedagoga de la IPS Aprender recomendó que se asignaran apoyos pedagógicos en el aula, no un tutor sombra en ambiente natural. La Sala reitera que las terapias sombra en ambiente natural son una prestación distinta a los acompañantes o docentes de apoyo personalizado en aula. Esto, porque las primeras -tutor sombra en ambiente natural- son servicios de salud, en tanto (i) tienen una finalidad prevalente de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación integral en salud y (ii) buscan garantizar un acompañamiento “permanenteal menor en el “ambiente natural”. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, estas terapias “sobrepasan la esfera escolar [y] se aplican en los ámbitos de interacción cotidiana del niño”.  En contraste, los acompañantes o apoyos terapéuticos en aula tienen una finalidad prevalentemente educativa.

(ii) Afectación de derechos fundamentales. La Sala Plena considera que no existe evidencia de que la ausencia de un tutor sombra extracurricular con enfoque ABA amenace o vulnere de los derechos a la vida o la integridad física del niño. La psicóloga neuropsicopedagoga tratante del niño indicó que el acompañamiento, supervisión y apoyo de un miembro de la familia para la ejecución de tareas escolares en casa tenía el propósito de “ayudarlo en el afianzamiento de la disciplina, mejoramiento de la actitud hacia el estudio y la consolidación de la responsabilidad con sus quehaceres escolares”. De la ausencia de un acompañante que contribuya a la consecución de estas finalidades no se advierte la posible amenaza o vulneración de sus derechos a la vida o integridad física. Esto, porque, conforme al principio de solidaridad familiar, su familia tiene las posibilidades de brindarle acompañamiento después de la jornada escolar.

Orden a impartir.  El 15 de julio de 2022, el Juez Primero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Neiva amparó el derecho a la integridad personal del niño. Consideró que no era procedente ordenar a las accionadas proporcionar “terapias ABA”, porque no existía concepto de un comité interdisciplinario que determinara la idoneidad de las mismas y especificara las condiciones en que debían ser brindadas. Sin embargo, ordenó a la EPS Sanitas “reunir al comité técnico científico a efectos de determinar con claridad [su] procedencia”. El 10 de agosto de 2022, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Neiva revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró la improcedencia de la acción. Al respecto, argumentó que en el presente caso no se acreditaba (i) la existencia de un concepto que, con fundamento en criterios médico-científicos, asegurara que el paciente iba a tener una mejoría o progreso en su salud y (ii) que dichas terapias no puedan ser sustituidas por un servicio incluido en el PBS.

En tales términos la Sala revocará parcialmente la decisión de segunda instancia y, en su lugar, negará el amparo del derecho a la salud de JJCG.

La presunta vulneración del derecho fundamental a la educación inclusiva

Problema jurídico. La Sala debe resolver el siguiente problema jurídico:

¿La Secretaría de Educación de Neiva, el colegio GCNN y el colegio HAM vulneraron el derecho fundamental a la educación inclusiva de JJCG, al negarse a asignar un docente de apoyo pedagógico personalizado o acompañante sombra curricular con enfoque ABA que lo asista en su proceso educativo?

Metodología de decisión. Para resolver el problema jurídico, la Sala Plena reiterará la jurisprudencia constitucional en relación con el derecho fundamental a la educación inclusiva de los niños, niñas y adolescentes (NNA) en situación de discapacidad. En esta sección, hará especial énfasis en la naturaleza de los docentes de apoyo pedagógico personalizados en aula que alumnos con discapacidad, tales como los NNA con Trastorno del Espectro Autista, pueden requerir para su pleno desarrollo educativo. Asimismo, unificará jurisprudencia en relación con la obligación de las instituciones educativas privadas de asignar tales servicios, así como el deber de los padres o responsables del alumno de contribuir a su financiación, cuando decidan matricular a sus hijos en instituciones de educación privada. Luego, con fundamento en tales consideraciones, resolverá el caso concreto.

El derecho fundamental a la educación. Especial protección constitucional de los NNA. Reiteración de jurisprudencia

El artículo 67 de la Constitución Política reconoce la educación como derecho fundamental y servicio público que “tiene una función social”. Este derecho también se encuentra consagrado en múltiples instrumentos y tratados internacionales ratificados por Colombia que forman parte del bloque de constitucionalidad. En concreto, el artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 13 del Protocolo de San Salvador y el artículo 13 del PIDESC.

La educación es un elemento dignificador de las personas, un instrumento para la construcción de una sociedad más igualitaria y una herramienta esencial para la proyección y desarrollo social del ser humano. En su dimensión de derecho, la educación “propende por la formación de los individuos, para que puedan desarrollar y fortalecer sus habilidades cognitivas, culturales y físicas, entre otras”. En su dimensión de servicio público, “la educación se encuentra a cargo del Estado y tiene prioridad en la asignación de recursos por hacer parte del gasto social”. El Estado está obligado a garantizar su prestación eficiente y continua a todos los habitantes del territorio nacional, conforme a los principios de universalidad, solidaridad y redistribución de los recursos públicos en la población vulnerable. La Constitución Política otorga a la educación esta doble dimensión “con el fin de garantizar que todas las personas tengan acceso al conocimiento, la ciencia y la técnica, así como a los demás bienes y valores de la cultura, en consonancia con los fines y principios constitucionales del Estado Social y Democrático de Derecho”.

La Corte Constitucional y el Comité DESC han sostenido que el derecho fundamental a recibir educación tiene cuatro dimensiones o componentes estructurales que integran su contenido normativo: (i) disponibilidad, (ii) accesibilidad, (iii) adaptabilidad y (iv) aceptabilidad:

Disponibilidad. El Estado tiene la obligación de crear y financiar “suficientes instituciones educativas a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo, abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas e invertir en infraestructura para la prestación del servicio”.

Accesibilidad. El Estado debe garantizar “el acceso de todos en condiciones de igualdad al sistema aludido, la eliminación de todo tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio desde el punto de vista geográfico y económico”.

adaptabilidad. El Estado tiene la obligación de (i) adaptar la educación a las necesidades y demandas de los estudiantes, así como (ii) garantizar la continuidad en la prestación del servicio educativo. En consecuencia, “la educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados”.

aceptabilidad. El Estado debe garantizar la calidad en la prestación del servicio educativo. Al respecto, la Corte ha señalado que el Estado está en la obligación de “garantizar que, de forma y de fondo, la enseñanza, los programas y los métodos pedagógicos sean de calidad y resulten pertinentes y adecuados de conformidad con la comunidad y la cultura a la que se dirigen”.

La Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos otorgan protección reforzada al derecho a la educación de los niños. El artículo 44 de la Constitución dispone que la educación es un derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes (NNA) que “prevalece sobre el de los demás”. Asimismo, el artículo 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) consagra la educación como un derecho universal de todos los niños y niñas que debe ser garantizado conforme al principio del interés superior del menor.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la protección reforzada del derecho fundamental a la educación de los NNA se concreta en cuatro garantías iusfundamentales: (i) la enseñanza gratuita entre los 5 y los 18 años, mediante la asignación de recursos y el apoyo financiero en caso de necesidad; (ii) la obligatoriedad de la enseñanza, mediante el fomento de la asistencia a las escuelas, la reducción de las tasas de deserción escolar y el acompañamiento de la sociedad y de la familia; (iii) el acceso a una educación completa, digna y de calidad, fundada en los principios de tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad, en donde se identifiquen y eliminen las barreras de acceso que generen discriminación y (iv) la prestación y realización progresiva del servicio público de educación y la ampliación escalonada del ámbito de protección del derecho.

El derecho fundamental a la educación inclusiva de los NNA en situación de discapacidad.

i) Fundamento constitucional, desarrollo legal y contenido normativo

Los NNA en situación de discapacidad son titulares del derecho fundamental a la educación inclusiva. El derecho fundamental a la educación inclusiva se deriva del principio de igualdad y, en concreto, del mandato de especial protección constitucional de las personas en situación de discapacidad previsto en los artículos 13.3, 47 y 68 de la Constitución. Estas disposiciones establecen que el Estado tiene el deber especial de adoptar medidas en favor de las “personas con limitaciones físicas o mentales” con el propósito de garantizar el goce y ejercicio del derecho a la educación “en igualdad de condiciones al resto de la sociedad”. Asimismo, diversos tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad reconocen la educación inclusiva como un derecho humano universal de todo alumno. En particular, el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante la “CDPD”) prevé que “los Estados Partes asegurarán un sistema de educación inclusivo a todos los niveles”.

El derecho fundamental a la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad se encuentra desarrollado en la ley y el reglamento. La Ley 115 de 1994 dispone que “la educación para personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas, cognoscitivas, emocionales o con capacidades intelectuales excepcionales, es parte integrante del servicio público educativo” y obliga al Estado a adoptar “programas de apoyo pedagógico que permitan la atención educativa a las personas con limitaciones”. La Ley 361 de 1997, por su parte, obliga al Gobierno Nacional a diseñar e implementar planes educativos especiales para los menores de edad en situación de discapacidad que garanticen “su formación integral dentro del ambiente más apropiado a sus necesidades especiales”. De otro lado, la Ley 1618 de 2013 ordena la adopción de medidas de inclusión, acciones afirmativas y de ajustes razonables en favor de las personas en situación de discapacidad en el contexto educativo. Por último, en el nivel reglamentario, el Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1421 de 2017, establece los principios, las definiciones básicas, los lineamientos y los instrumentos para la operación del modelo de educación inclusiva en el país.

El derecho fundamental a la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad es aquel que garantiza que estas personas sean educadas en todos los niveles bajo un modelo de educación que les permita vincularse y desarrollarse plenamente en establecimientos educativos regulares en condiciones de igualdad real y sustantiva con el resto de los alumnos. De acuerdo con la ley y la jurisprudencia constitucional, el modelo de educación inclusiva busca reivindicar el valor de la diferencia en los procesos de aprendizaje a través de un sistema en el que concurren “en el aula estudiantes con capacidades diversas para aprender y acceder al conocimiento”. Este modelo “reconoce, valora y responde de manera pertinente a la diversidad de características, intereses, posibilidades y expectativas de los niños, niñas, adolescentes, jóvenes y adultos” y tiene como finalidad “promover el desarrollo, aprendizaje y participación” de los NNA en situación de discapacidad “con pares de su misma edad, en un ambiente de aprendizaje común, sin discriminación o exclusión alguna”.

 

El modelo de educación inclusiva está fundado en el “enfoque social de la discapacidad” conforme al cual la discapacidad es una “desventaja o restricción de actividad, causada por la organización social”, no del individuo. Las desventajas o limitaciones que parecieran tener las personas en situación de discapacidad “no tienen origen en su condición personal, física o mental, sino en la incapacidad de la sociedad para garantizar espacios y servicios para todas las personas con independencia de sus contingencias particulares”. En tales términos, este modelo parte de tres premisas fundamentales. Primera, “no deben ser los estudiantes quienes se amolden a un único modelo de educación, sino que es el sistema educativo el que debe adaptarse a las diversidades y necesidades de los estudiantes”. Segunda, la diversidad en el sistema educativo potencia las capacidades de todos los alumnos, fomenta “valores recíprocos de respeto y comprensión” y es un instrumento esencial para la construcción de una sociedad genuinamente pluralista en la que “todos los alumnos se sientan valorados, respetados, incluidos y escuchados”.  Tercera, los estudiantes no pueden ser divididos en razón de características que han sido históricamente percibidas como limitaciones individuales.

(ii) Contenido normativo del derecho fundamental a la educación inclusiva

El ámbito de protección del derecho fundamental a la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad está compuesto, principalmente, por tres garantías iusfundamentales: (i) la prohibición de discriminación, (ii) la obligación de adoptar acciones afirmativas para garantizar la igualdad real y sustantiva en el entorno educativo y (iii) el mandato constitucional de inclusión en instituciones educativas regulares.

(i) Prohibición de discriminación. La discapacidad es un criterio sospechoso de discriminación. Las diferencias de trato en el sistema educativo que estén fundadas en la situación de discapacidad de los estudiantes y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de su derecho fundamental a la educación, son incompatibles con la Constitución. La Corte Constitucional y el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante “Comité CDPD”), han indicado que la obligación de prohibir la discriminación en el sistema educativo incluye todas las formas de discriminación. Sin embargo, han identificado cuatro formas de discriminación por motivos de discapacidad que deben ser eliminadas: la exclusión, la segregación, la denegación de ajustes razonables y el acoso:

 

 formas de discriminación prohibidas

Exclusión

La exclusión se produce “cuando se impide o se deniega directa o indirectamente el acceso de los alumnos a todo tipo de educación”. Es directa, en aquellos eventos en los que se clasifica a las personas en situación de discapacidad como alumnos “ineducables” y que, por consiguiente, no reúnen las condiciones para acceder a la educación. Es indirecta, cuando se les imponen requisitos de acceso que no consultan sus necesidades específicas.

Segregación

La segregación se presenta cuando la educación de las personas en situación de discapacidad “se imparte en entornos separados diseñados o utilizados para responder a una deficiencia concreta o a varias deficiencias, apartándolos de los alumnos sin discapacidad”. La separación o aislamiento de los estudiantes en situación de discapacidad “pueden engendrar sentimientos de inferioridad” que vulneran su dignidad humana.

Denegación de ajustes

Los ajustes razonables son “las acciones, adaptaciones, estrategias, apoyos, recursos o modificaciones necesarias y adecuadas del sistema educativo y la gestión escolar, basadas en necesidades específicas” de los estudiantes con discapacidad. La denegación injustificada de ajustes razonables “constituye discriminación por motivos de discapacidad”.

Acoso

El acoso es todo comportamiento que tenga por objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona en situación de discapacidad y “crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo” en su desarrollo educativo.

(ii) Acciones afirmativas. El Estado tiene la obligación de adoptar acciones afirmativas con el propósito de erradicar las leyes y prácticas discriminatorias que afecten u obstaculicen de jure o de facto el ejercicio del derecho a la educación de las personas en situación de discapacidad en condiciones de igualdad real y sustantiva. Las medidas afirmativas implican un “trato preferente a las personas con discapacidad respecto de las demás para solucionar la exclusión histórica y sistemática o sistémica”. Estas medidas incluyen, entre otras, la asignación de recursos destinados específicamente a garantizar el acceso a la educación de las personas en situación de discapacidad; el diseño de una oferta educativa que responda a las características de las personas con discapacidad; el acceso prioritario de esta población a cupos para programas de formación técnica, tecnológica y complementaria que oferta el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA);  la creación de procedimientos y mecanismos especiales que faciliten la presentación de exámenes de estado a personas con discapacidad y la flexibilización de los requisitos de acceso a créditos educativos y becas para personas en situación de discapacidad.

 

 

 

 (iii) Mandato de inclusión. El mantenimiento de dos sistemas de enseñanza: un sistema de enseñanza general y un sistema de enseñanza especial, contraría el principio de igualdad. El mandato de inclusión implica que la educación inclusiva de los estudiantes en situación de discapacidad debe ser la regla y la educación especial, la excepción. En este sentido, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia constitucional, las personas en situación de discapacidad tienen un derecho a recibir educación en establecimientos educativos regulares. La Corte Constitucional ha precisado que este derecho es prima facie -no absoluto- puesto que los procedimientos de inclusión están determinados por “las necesidades educacionales individuales de los alumnos”. Por esta razón ha admitido que, en casos excepcionales, es procedente acudir a la educación en instituciones especializadas cuando, a partir de una evaluación participativa e interdisciplinar, las evaluaciones psicológicas, familiares y médicas “consideren que es la mejor opción posible para materializar el derecho a la educación” de los alumnos.

La Corte Constitucional y el Comité CDPD han enfatizado que la simple integración de las personas en situación de discapacidad al sistema de educación regular no constituye inclusión. La integración es el proceso por el que las personas en situación de discapacidad “asisten a las instituciones de educación general, con el convencimiento de que pueden adaptarse a los requisitos normalizados de esas instituciones”. La inclusión, en cambio, es un proceso de reforma sistémica más profundo que parte de la premisa de la participación de estudiantes con necesidades y capacidades diversas en aulas y escuelas ordinarias que “puede prevenir la estigmatización, los estereotipos, la discriminación y la alienación”. En este sentido, “exige adoptar cambios y modificaciones en el contenido, los métodos de enseñanza, los enfoques, las estructuras y las estrategias de la educación para superar los obstáculos con la visión de que todos los alumnos de los grupos de edad pertinentes tengan una experiencia de aprendizaje equitativa y participativa”. Conforme a la ley, el reglamento y la jurisprudencia constitucional, el mandato de inclusión se operativiza mediante la garantía de los componentes del derecho a la educación inclusiva y la implementación de ajustes razonables.

(iii) Componentes del derecho fundamental a la educación inclusiva y la obligación de adoptar ajustes razonables

Componentes del derecho a la educación inclusiva. El derecho fundamental a la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad tiene cuatro componentes: (i) disponibilidad, (ii) accesibilidad, (iii) adaptabilidad y (iv) aceptabilidad. Estos componentes son conceptualmente idénticos a los elementos generales del derecho fundamental a la educación. Sin embargo, tienen un contenido particularizado con enfoque diferencial que busca garantizar que los procesos de aprendizaje y socialización de las personas en situación de discapacidad “sean lo más parecido posible a los de cualquiera de los educandos que carecen de alguna discapacidad”.

Componentes del derecho a la educación inclusiva

Disponibilidad

Las instituciones educativas públicas y privadas y los programas de enseñanza deben estar disponibles “en cantidad y calidad suficientes”[282] para los NNA en situación de discapacidad. Asimismo, debe existir una “amplia disponibilidad de plazas en centros educativos para los alumnos con discapacidad en cada uno de los niveles por toda la comunidad”.

Accesibilidad

Las instituciones y los programas de enseñanza deben ser accesibles para los NNA en situación de discapacidad desde el punto de vista material y económico. La accesibilidad material supone que “el sistema educativo en su conjunto debe ser accesible, incluidos los edificios, las herramientas de información y comunicación (…) los planes de estudios, los materiales educativos, los métodos de enseñanza, y los servicios de evaluación, lingüísticos y de apoyo”. La accesibilidad económica exige que (i) la enseñanza sea asequible para los alumnos con discapacidad en todos los niveles y no imponga costos directos o indirectos que sean prohibitivos. Además, (ii) implica que, en principio, la realización de ajustes razonables no debe entrañar costos adicionales para los alumnos con discapacidad. Por otra parte, los servicios de apoyo personalizados deben ser asequibles para todas las personas en situación de discapacidad. El Estado debe cerciorarse de que el apoyo se ofrezca “teniendo en cuenta la disparidad de género en los ingresos y el acceso a los recursos financieros”.

Aceptabilidad

La aceptabilidad exige que todas las instalaciones, bienes y servicios relacionados con la educación “se diseñen y utilicen de forma que tengan plenamente en cuenta las necesidades, las culturas, las opiniones y los lenguajes de las personas con discapacidad y los respeten”.

Adaptabilidad

La elaboración, el diseño y la aplicación de los planes de estudio han de responder y adecuarse a las necesidades de todos los alumnos, especialmente a los NNA en situación de discapacidad. Asimismo, las instituciones educativas deben ofrecer respuestas educativas apropiadas. En concreto, deben contar con “equipos, docentes especializados y material pedagógico para satisfacer las necesidades educativas especiales de los niños con discapacidad”.

Ajustes razonables en el entorno educativo. Las instituciones educativas tienen la obligación de adoptar los ajustes razonables que las personas en situación de discapacidad requieran para tener acceso a la educación en igualdad de condiciones con los demás. De acuerdo con el Decreto 1421 de 2017, los ajustes razonables en el entorno educativo son “las acciones, adaptaciones, estrategias, apoyos, recursos o modificaciones necesarias y adecuadas del sistema educativo y la gestión escolar” para que la población en situación de discapacidad pueda gozar del derecho a la educación en condiciones de igualdad real y sustantiva.

La Corte Constitucional y el Comité CDPD han enfatizado que el componente de accesibilidad y la obligación de realizar ajustes razonables son diferentes. La accesibilidad beneficia a grupos de la población y se basa en un conjunto de normas que se aplican gradualmente. Los ajustes razonables, en contraste, son personalizados y por lo tanto “complementarios a la obligación relativa a la accesibilidad”. En lugar de transformar el entorno, el objetivo de los ajustes razonables es ayudar a la persona por medio de múltiples actividades y adaptaciones que pueden consistir en, entre otros: cambiar la ubicación de un aula, ofrecer diferentes formas de comunicación en clase, impartir las asignaturas por señas u ofrecer folletos en un formato alternativo, modificar el método de evaluación o asignar apoyos pedagógicos.

La CDPD, la ley y el Decreto 1421 de 2017 no definen qué debe entenderse por ajuste “razonable”. El Comité CDPD ha señalado que la razonabilidad del ajuste debe examinarse desde la perspectiva del titular del derecho, de un lado, y del responsable de su adopción, de otro. En tales términos, un ajuste será razonable si cumple dos exigencias: El ajuste “logra el objetivo (o los objetivos) para el que se realiza” y está diseñado para satisfacer los requerimientos individuales del alumno. Los ajustes deben ser pertinentes, idóneos y eficaces en atención a la situación en la que se encuentra la persona con discapacidad y las barreras a las que se enfrenta. El proceso de adopción del ajuste exige emplear un enfoque caso por caso “basado en consultas con el órgano competente responsable del ajuste razonable y con la persona interesada”.

El ajuste no impone una carga desproporcionada al responsable o el garante del derecho a la educación inclusiva. La definición de lo que es proporcionado variará necesariamente en función del contexto. El Comité CDPD ha identificado los siguientes criterios que deben examinarse para determinar la proporcionalidad de la carga: (i) la factibilidad jurídica y práctica, (ii) la disponibilidad de recursos, (iii) las consecuencias financieras de adoptar el ajuste para el responsable, (iv) la eficacia de los medios empleados y (v) la finalidad, “que es el disfrute del derecho en cuestión”. De acuerdo con el Comité CDPD, la justificación de la denegación de un ajuste razonable corresponde al responsable y debe “fundamentarse en criterios objetivos”.

Plan Individual de Ajustes Razonables (PIAR). La obligación de adoptar ajustes razonables y de diseñar un plan de estudios individualizado adecuado para los estudiantes en situación de discapacidad se operativiza mediante la construcción e implementación del Plan Individual de Ajustes Razonables -PIAR-. El Decreto 1421 de 2017 define el PIAR como una “herramienta utilizada para garantizar los procesos de enseñanza y aprendizaje de los estudiantes, basados en la valoración pedagógica y social, que incluye los apoyos y ajustes razonables requeridos, entre ellos, los curriculares, de infraestructura y todos los demás necesarios para garantizar el aprendizaje, la participación, permanencia y promoción” de las personas en situación de discapacidad. Este instrumento debe comprender, entre otros, (i) la descripción del contexto en que se desenvuelve el estudiante, tanto dentro como fuera del aula; (ii) una valoración pedagógica, junto con las valoraciones de salud que aporten al diseño y (iii) los ajustes curriculares, didácticos, evaluativos y metodológicos para el año lectivo, entre otros.

La Corte Constitucional ha enfatizado que, conforme al Decreto 1421 de 2017, el PIAR debe ser diseñado por la institución educativa según las condiciones individuales del estudiante, a partir de “un diálogo con su familia y cuidadores, para fortalecer el proceso de educación inclusiva”. En tales términos, la efectividad del PIAR no depende exclusivamente de la institución educativa, sino que exige el apoyo constante de la familia o responsables del estudiante. El PIAR debe ser elaborado durante el primer trimestre del año, y debe ser actualizado de forma anual, pues “es el proyecto para el estudiante durante el año académico”. Además, debe ser supervisado periódicamente, de acuerdo con el contexto escolar, las necesidades del estudiante y sus competencias.

Apoyos o docentes pedagógicos personalizados. Los acompañantes o docentes de apoyo pedagógico en el aula o curriculares son ajustes razonables que buscan garantizar el derecho a la educación inclusiva de los alumnos con discapacidad. Al respecto, el artículo 11.2(j) de la Ley 1618 de 2013 dispone que las entidades territoriales están obligadas a “proveer los servicios de apoyo educativo necesarios para la inclusión en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad. Estos servicios incluyen, entre otros: intérpretes, guías-intérpretes, modelos lingüísticos, personal de apoyo, personal en el aula y en la institución”. Los Decretos 1075 de 2015 y 1421 de 2017, por su parte, disponen que en el PIAR las instituciones educativas deben incluir los apoyos pedagógicos que el alumno en situación de discapacidad requiera. En el mismo sentido, la CDPD dispone que los Estados deben garantizar los apoyos personalizados que el estudiante necesita para desarrollar y potencializar sus habilidades.

Los apoyos pedagógicos en el aula abarcan una amplia gama de servicios que varían conforme a las necesidades de los alumnos. En concreto, “pueden consistir en un asistente de apoyo cualificado para la enseñanza, compartido entre varios alumnos”, o un docente especializado dedicado exclusivamente a uno de ellos. Los apoyos pedagógicos en aula buscan que los estudiantes se integren en los ambientes escolares, a través de “las adecuaciones curriculares, de la corrección de la conducta y del apoyo en sus actividades básicas”.

La Corte Constitucional ha reiterado que estos apoyos constituyen un servicio o prestación de educación, dado que, en principio, tienen como finalidad atender una “necesidad educativa propia del proceso de educación inclusiva”. Asimismo, ha precisado que se diferencian de las “terapias sombra” o los asistentes personales en ambiente natural, en tanto estos últimos son permanentes -no se restringen al entorno escolar- y tienen una finalidad prevalente de habilitación y rehabilitación en salud.

Responsables de adoptar los ajustes razonables y garantizar el derecho a la educación inclusiva. El Decreto 1421 de 2017 establece que, conforme al principio de corresponsabilidad, la familia, el Estado y las instituciones educativas deben concurrir en la adopción e implementación de los ajustes razonables que el alumno con discapacidad requiera. En el mismo sentido, la Corte Constitucional también ha resaltado y enfatizado la importancia del principio de corresponsabilidad en la garantía de la educación inclusiva:

Familia. El Decreto 1421 de 2017 reconoce que la familia tiene “un rol activo y fundamental en el proceso educativo de sus familiares con discapacidad y en la identificación y superación de barreras para el aprendizaje y la participación”. Además, los familiares de la persona en situación de discapacidad son titulares de una serie de obligaciones entre las que se encuentran (i) realizar el proceso de matrícula del estudiante anualmente, (ii) aportar y actualizar la información requerida por la institución educativa para su historia escolar, (iii) suscribir y cumplir los compromisos señalados en el PIAR y (iv) participar en los espacios que el establecimiento educativo propicie para su forma­ción y fortalecimiento.

Estado. El Ministerio de Educación tiene la dirección general de la política de inclusión educativa, incluidas la asistencia y seguimiento a las estrategias de atención a las personas en situación de discapacidad por parte de las entidades territoriales certificadas. Las entidades territoriales certificadas en educación, por su parte, son las gestoras y ejecutoras de la política de educación inclusiva, por lo tanto, deben definir la estrategia de atención para estudiantes en situación de discapacidad y la distribución de los recursos asignados para asegurar el cumplimiento del decreto. De igual manera, a través de sus planes de mejoramiento, deben gestionar los ajustes razonables que las instituciones educativas públicas requieran para que de manera gradual garanticen la atención educativa de las personas en condición de discapacidad.

Instituciones educativas. Las instituciones de educación públicas y privadas tienen la obligación de diseñar e implementar los PIAR y garantizar su cumplimiento. Además, deben hacer seguimiento a los estudiantes en situación de discapacidad y entablar un diálogo con su familia y cuidadores, para fortalecer el proceso de educación inclusiva. El artículo 2.3.3.5.2.2.3 del Decreto 1421 de 2017 dispone que las instituciones educativas privadas que presten el servicio público de educación de preescolar, básica y media “deberán garantizar la accesibilidad, los recursos y los ajustes razonables para atender a los estudiantes con discapacidad”. A su turno, dispone que deben: (i) “propender por que el personal docente sea idóneo y suficiente para el desarrollo de los procesos de inclusión social, así como fomentar su formación y capacitación permanente” y (ii) “adaptar sus currículos y en general todas las prácticas didácticas, metodológicas y pedagógicas que desarrollen para incluir efectivamente a todas las personas con discapacidad”.

El derecho a la educación inclusiva y los ajustes razonables para los NNA con Trastorno del Espectro Autista (TEA)

La especial protección constitucional de los NNA con TEA. Los Trastornos del Espectro Autista (TEA) son “un grupo de alteraciones o déficit del desarrollo de características crónicas y que afectan de manera distinta a cada paciente”. Son causados por “una disfunción neurológica” que se manifiesta desde edades tempranas con dificultades en “la tríada de Wing que incluye: la comunicación, flexibilidad e imaginación e interacción social”. El autismo y el síndrome de Asperger forman parte de los TEA. Tratándose de NNA, las implicaciones de este diagnóstico en sus actividades cotidianas “estarán mediadas por su entorno”. La adquisición de habilidades dependerá del proceso de estimulación o terapéutico con que cuenten, así como de su participación en entornos naturales (colegio, universidad, centros comerciales, prácticas de deporte, etc.). Por su parte, las implicaciones en el ámbito escolar dependerán de “los ajustes o apoyos que pueda necesitar para participar en igualdad con los demás estudiantes y su estilo de aprendizaje”; no del diagnóstico en general.

 

Los NNA con TEA son sujetos de especial protección constitucional en atención a la discriminación interseccional y barreras sistémicas de acceso a la educación a las que se enfrentan. La discriminación interseccional tiene lugar cuando una persona con discapacidad o asociada a una experimenta un trato menos favorable por causa de esa discapacidad, pero además por su color de piel, sexo, idioma, religión, origen étnico o género. Se trata de situaciones en las que varios motivos de discriminación operan al mismo tiempo de forma que exponen a las personas afectadas a tipos singulares y agregados de desventajas. Los NNA con TEA sufren discriminación interseccional, habida cuenta de que (i) son menores de edad, que por causa de su temprana edad, la falta de madurez y la situación de indefensión en que se encuentran pueden no ser informados, consultados o escuchados en los procesos de adopción de decisiones relacionadas con su situación y (ii) por su condición de discapacidad están sujetos a ser institucionalizados y sometidos a “enfoques profesionales y prácticas médicas que son inaceptables desde el punto de vista de los derechos humanos”.

 

Señor LECTOR del BLOG como pueden mirar en este amplio análisis sobre los NNA con TEA que hace la CORTE en su largo análisis y evaluacion de las normas, de la jurisprudencia se deja claramente establecido que COLOMBIA si es un ESTADO SOCIAL DE DERECHO que cumple con ese FIN previsto en el articulo 2 de la CN y que existen diversas normas aplicables para proteger a los niños y niñas en estado de DISCAPACIDAD y todos debemos integrar los equipos de defensa y proteccion sin excepciones y se hace necesario acudir al juez de tutela cuando cualquier persona y mas si es niño o niña en estado de indefensión para reclamar la protección de los derechos fundamentales. Seguiremos en otro numeral tratando el tema de la DISCAPACIDAD de los MENORES

 

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PEDRO LEON TORRES BURBANO . abogado especializado y gerente de FENALCOOPS