EMA: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 061 DE 2023 y Sentencia T-254/16
PEDRO LEON TORRES BURBANO – Abogado –
Contador Publico – Economista. Especializado en Derecho Laboral y Seguridad
Social, En Derecho Administrativo. En Revisoria Fiscal y Contraloria. Experto
en DERECHO COOPERATIVO. Experto en derecho Penal – civil y comercial. Asesor de
Empresas. Instructor. Defensor de los
Derechos Humanos. Defensor de las
VICTIMAS. Demandamos al Estado por el MAL SERVICIO PUBLICO y exigimos la
reparación integral
TEMA: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 061 DE
2023 y Sentencia T-254/16
La corte ha tratado en muchas de sus
jurisprudencias el tema de la INCLUSION LABORAL DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD y se refiere a la importancia de esa INCLUSION como derecho
fundamental para el discapacitado y dice
que hace parte esencial en el camino para combatir los tratos discriminatorios
a los que históricamente han estado sometidas las personas con discapacidad.
Al referirse la corte sobre el DERECHO
AL TRABAJO, A LA DIGNIDAD HUMANA Y A LA IGUALDAD exhorta a la Defensoría del
Pueblo para que promueva las actuaciones que se requieran para asegurar la
inclusión laboral de las personas en condición de discapacidad, en especial
cuando se trata de la implementación de los programas de teletrabajo
La corte al referirse en la REVISION
de una acción de tutela se refiere en detalle de la siguiente manera y dice que
el 3 de octubre de 2015, el señor Jaime Alberto Rincón Correa presentó acción
de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos a la dignidad humana,
a la igualdad, al trabajo, a la salud y a la inclusión social, los cuales
consideró vulnerados ante la supuesta omisión de la Defensoría del Pueblo de
ajustar sus condiciones laborales a las necesidades de su discapacidad, cuando,
en reiteradas ocasiones, sus médicos tratantes y los profesionales de salud de
la entidad han emitido las respectivas recomendaciones de salud ocupacional,
incluyendo aquellas relativas a la incorporación en programas de teletrabajo.
Como hechos relevantes detalla los siguientes:
Dice que esta Corporación ha hecho referencia a la
importancia de la inclusión en el ámbito laboral, como parte esencial en el
camino para combatir los tratos discriminatorios a los que históricamente han
estado sometidas las personas con discapacidad.
La
jurisprudencia ha sostenido que los conceptos de discapacidad e invalidez son
claramente diferenciables. La discapacidad es el género, mientras que la
invalidez es una especie del mismo y, en consecuencia, no siempre que
existe discapacidad necesariamente se está frente a una persona inválida.
Para el
caso de la población en condición de discapacidad, el teletrabajo se concibe como un instrumento para
combatir las barreras de acceso físicas que normalmente tienen estas personas
para obtener y mantener un empleo. De esta manera, la flexibilización de los
elementos clásicos del contrato trabajo, como ocurre con la jornada laboral en
las instalaciones convencionales destinadas por el empleador, evita que el
transporte o la necesaria adecuación del lugar de trabajo se tornen como
límites que impidan la realización de sus derechos.
En el caso concreto el señor
Jaime Alberto Rincón Correa es una persona en situación de discapacidad desde
1997. De acuerdo con la demanda, la misma se originó a partir de “una
lesión en la médula espinal causada por un tumor llamado ‘Sarcoma
Granulocítico’ o leucemia mieloide aguda (…) el cual se extrajo con una cirugía
de la columna (…) y se le hizo un trasplante de médula ósea para curar la
leucemia (…)”. Este procedimiento le ocasionó fuertes dolores lumbares
y en las piernas que le generaron dificultad para caminar, suceso por el cual,
por regla general, requiere de un caminador para movilizarse y dependiendo del
grado de malestar, algunas veces debe utilizar una silla de ruedas.
A través de la Resolución 896
del 26 de octubre de 2006 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de
Profesional Especializado, Grado 19, adscrito a la Defensoría Delegada para la
Política Criminal y Penitenciaria, del cual tomó posesión el 3 de noviembre del
año en cita. En dicha Dirección estaba encargado de identificar las reglas
jurisprudenciales proferidas por la Corte, en relación con las personas
privadas de la libertad. Con posterioridad, en agosto de 2007, fue nombrado en
la Dirección Nacional de Atención y Trámite de Quejas, y se le encomendó la
gestión de peticiones para la protección de los derechos de los ciudadanos ante
las autoridades competentes.
Desde mayo de 2008 y hasta el
momento de interposición de la presente acción, el actor fue asignado a la
Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales, en la cual se le encargó
la labor de participar en la revisión de los expedientes de tutela para
realizar las insistencias ante esta Corporación, así como acudir a los comités
jurídicos en que se discuten dichos casos.
De la historia clínica
allegada al expediente, se observa que durante el desarrollo de la relación
laboral, la situación médica del accionante continuó desmejorando por diversos
factores. Al respecto, cabe resaltar que en octubre de 2012, además de los padecimientos
de los que ya sufría, le inició un dolor lumbar que se fue acrecentando con el
paso del tiempo, y que derivó en una “pérdida de la alineación normal
de los cuerpos vertebrales sacros y coccígeos, advirtiendo desplazamiento
anterior del cóccix a la altura de la unión sacrococcigea”. Por virtud
de lo anterior, en los exámenes y conceptos médicos que se anexan al expediente
se consagra la dificultad que tiene el señor Rincón Correa para ponerse de pie.
Más adelante, en el año 2013, consta que el actor sufrió un desprendimiento
de retina en el ojo izquierdo con disminución de visión.
Como consecuencia del panorama
médico descrito, se realizaron algunas valoraciones a las condiciones en las
que el señor Jaime Alberto Rincón Correa venía prestando sus servicios, en el
marco del programa de salud ocupacional de la Defensoría del Pueblo. Como punto
central de las evaluaciones realizadas se estableció que la enfermedad del
actor era de origen común, para lo cual se consideró que su patalogía
correspondía a “trastornos de refracción –Secuelas de lesión medular
secundaria a neoplasia –trastornos de ansiedad secundario –Cifosis de columna
vertebral torácica –Discopatía Lumbar y –Luxación anterior del cóccix”.
Dado lo anterior, entre los años
2009 a 2014, entre otras, se recomendó a la Defensoría adecuar el tamaño y
distribución de los espacios en la oficina del demandante para facilitar su
movilización (incluyendo la entrada al baño), ajustes ergonómicos al puesto de
trabajo, disminución en un 50% de las tareas de lectoescritura con ocasión del
desprendimiento de retina del ojo izquierdo, control de factores de riesgo
psicosocial y revisión de la jornada laboral para adecuarla a las necesidades
del paciente.
Por su compleja situación de
salud y especialmente por la dificultad para movilizarse, el accionante ha sido
incapacitado de manera recurrente y ello ha afectado la regularidad con la que
acude a las instalaciones de la entidad demandada, ya que debe asistir a
controles y exámenes médicos como parte de su tratamiento. Esta situación ha
suscitado molestias entre sus superiores, pese a que en diversas ocasiones
informó la razón de sus ausencias a la Dirección de Gestión de Talento Humano,
a la Dirección de Recursos y Acciones Judiciales y a sus jefes directos,
mediante comunicación por teléfono o correo electrónico, enviado directamente
por él o por su esposa.
En desarrollo de lo anterior, el
accionante pone de presente el memorando 3030-664 del 23 de diciembre de 2014
enviado por el Director Nacional de Recursos y Acciones judiciales, en el que
se señaló lo siguiente: “El día de hoy, 23 de diciembre de 2014, intenté
contactarme con usted a efectos de coordinar el Comité Jurídico para el estudio
de las solicitudes de insistencia –Actas 1 y 2 de 2015–, pero no fue posible
toda vez que no se le encontró en su puesto de trabajo. Adicionalmente con
ocasión de la solicitud por usted elevada, referente al disfrute de una de las
semanas de diciembre, fui enterado que no ha acudido a laborar todos los días
durante los últimos meses; sin que a este Despacho haya solicitado autorización
para ausentarse o justificado sus inasistencias, a efectos de legalizar las
mismas. De conformidad con lo anterior, muy respetuosamente le solicito
informar a este Despacho en un plazo no menor a tres días hábiles contados a
partir del recibo de esta comunicación, y por escrito, el motivo por el cual no
se presentó a su puesto de trabajo el día en cuestión.”
Dicho requerimiento fue
contestado por el señor Jaime Alberto Rincón Correa al día siguiente, tal como
se transcribe a continuación: “1. El día 23 del presente mes informé a la
secretaria de su despacho (por parte de mi esposa y mía) mi lamentable
condición de salud, situación que me impidió acudir al sitio de labores, como
está certificado y que es de conocimiento integral de la Institución. 2. Hasta
el momento no he sido notificado en ningún momento ni por ningún medio de qué
actuaciones debo adelantar en relación con las Actas 1 y 2 del año 2015. No
obstante, como sabe usted, siempre he estado atento a acudir por mis
responsabilidades, como consta en los sucesivos informes que siempre allego a
su despacho. El último de ellos se lo presenté por medio de correo electrónico
el lunes 22 de diciembre de 2014 a las 2:52 pm. 3. En la circular que se emitió acerca de los
turnos de navidad y fin de año no se tuvo en cuenta mi condición especial de
discapacidad, como tampoco se atendió mi sugerencia de compensar en otras
actividades para acceder a ese derecho. Ocurre esta situación ante la falta de
atención de mis condiciones particulares cuando nunca antes me había sido
negado. 4. A lo largo de mi actividad laboral con la Defensoría del Pueblo he
mantenido siempre rigor, responsabilidad y cumplimiento cabal de mis
obligaciones y de las tareas que me han sido encomendadas. Por ello causa
extrañeza el tono conminatorio e imperioso como ahora se me está requiriendo.”
Dado que el actor continuó
asistiendo a controles médicos constantemente y que se le practicaron algunos
procedimientos y exámenes, se relaciona que a inicios del año 2015 también tuvo
unas ausencias que fueron oportunamente anunciadas a la Defensoría, a través de
comunicaciones escritas.
Ahora bien, teniendo en cuenta
que sus reiteradas ausencias empezaron a plantear algunas controversias en la
entidad, el señor Rincón Correa reiteró la necesidad de proceder al
cumplimiento de las adecuaciones recomendadas a su jornada laboral, tanto por
las valoraciones de salud ocupacional de la entidad demandada, como por sus
médicos tratantes.
Así las cosas, en el mismo
escrito del pasado 29 de diciembre de 2014, el demandante señaló que su médica
fisiatra tratante advirtió, entre otras, que “debe evitar presencia de
horarios laborales prolongados más de 6 horas; debería considerarse trabajo en
casa. En el caso de que el paciente presente situaciones de disautonomías
(mareo, sudoración, vértigo) deberá poder ir a laborar a su casa sin considerar
este día como incapacidad (…)”. En dicha oportunidad, igualmente anexó
una certificación del 18 de julio de 2014 expedida por su médico tratante para
ortopedia y traumatología, en la cual consta que: “El señor JAIME ALBERTO
RINCÓN CORREA está discapacitado por paraplejía con Discopatía Lumbar que
requirió tratamiento quirúrgico y necesidad de medica-ción permanente. Requiere
en su actividad laboral evitar levantar pesos superiores de 5kg, permanecer sentado
o de pie por periodos prolongados; debe realizar pausas activas durante la
actividad del día incluso laboral, 3 minutos cada 45 minutos. Adecuar horario
laboral de acuerdo a circunstancias de salud. Situación médica que limita la
movilidad. Esta discapacidad es permanente.”
Con fundamento en lo
anterior, solicitó que se analizara su situación laboral y que se estableciera
un horario laboral flexible, con el propósito de que algunos días a la semana
pueda trabajar desde su casa.
En este mismo orden de
ideas, el 11 de marzo de 2015 el señor Rincón Correa insistió en la importancia
de ajustar la jornada laboral a las necesidades de su discapacidad. Para tal
efecto, nuevamente pidió que se cumplieran con las recomendaciones ya enunciadas,
a partir de la insistencia de su médica fisiatra a causa de una nueva
valoración realizada el día de 2 de marzo del año en cita. Al respecto, la
citada profesional señaló que: “se reitera el derecho del paciente de gozar
de jornada laboral máxima de 4 horas en oficina y el resto del tiempo
complementario en casa con el fin de favorecer cambios posicionales y prevenir
comorbilidades asociadas ‘compromiso venoso linfático en miembros inferio-res’
por permanencia en una sola posición”.
En respuesta a estas
solicitudes, en escrito del 13 de marzo de 2015, la Subdirectora de Gestión de
Talento Humano de la Defensoría del Pueblo señaló que las mismas estaban siendo
analizadas para establecer su viabilidad, sin perjuicio de que durante dicho
proceso de revisión, se tuviese que allanar el accionante al “cumplimiento
de la jornada laboral de 8:00 am a 5:00 pm en las instalaciones de la entidad,
de conformidad con lo establecido en la Resolu-ción Interna 1039 de 2000. En
caso de ser necesario, usted podrá presentar a consideraciones de esta
Subdirección un requerimiento de modificación de la jornada laboral, con el
visto bueno de su jefe inmediato.”
Posteriormente, el
accionante envió otras solicitudes a diferentes funcionarios de la entidad para
requerir la pronta adopción de medidas para la flexibilización de su jornada
laboral. En tal sentido, el 6 de mayo de 2015 se dirigió a la Asesora del Despacho
del Defensor del Pueblo para que se le diera trámite a las recomen-daciones
médicas que se habían realizado en relación con sus condiciones de trabajo. En
la misma fecha remitió otra petición a la Jefe de Coordinación de Gestión de
Talento Humano con la misma finalidad, esta vez con el respaldo de un nuevo
concepto médico proferido por la médica fisiatra, en el que se reiteran tales
necesidades.
La Asesora del Despacho del
Defensor del Pueblo dio respuesta a la petición del actor en comunicación del
22 de junio de 2015, en la que indicó que como dicha dependencia no tenía
conocimiento de los pormenores de su situación médica y de discapacidad, procedió
a solicitar la información del caso a la Subdirección de Gestión de Talento
Humano. Por lo demás, advirtió que el requerimiento realizado fue enviado a la
EPS Sanitas, con el propósito de que ésta iniciara el proceso de calificación
del estado de invalidez, en concordancia con lo previsto en el artículo 142 del
Decreto-Ley 019 de 2012.
Más adelante, esto es, el 23 de
junio de 2015, la fisioterapeuta tratante del señor Rincón Correa remitió una
carta a la Coordinación de Talento Humano, en la que solicitó la observancia de
las recomendaciones médicas realizadas por diferentes especialistas respecto de
la forma de prestación de los servicios por parte del accionante. Lo anterior,
por cuanto “ha sido evidente que el paciente Rincón Correa ha tenido desde
finales del año 2012 un deterioro progresivo en su salud por daños en su
columna lumbosacra y sacroilíaca derecha, que ha requerido varios bloqueos e
intervenciones quirúrgicas y que puede estar relacionado con la falta de
cumplimiento de las recomendaciones de los diferentes profesionales que lo han
tratado.” En esta misma comunicación, se puso de presente que la
vibración que genera el tener que manejar su carro para trasladarse a la
oficina y el pasar prolongadas horas en posición sedante, son
factores que agravan su patología.
Aunado a los hechos expuestos,
se afirma que el 27 de febrero de 2015 se le inició un proceso disciplinario al
accionante como consecuencia de una queja presentada, en su momento, por la
Subdirectora de la Oficina de Gestión y Talento Humano, en razón al supuesto
incumplimiento del horario laboral. También se expresó que la Defensoría del
Pueblo se estaba trasladando a una nueva sede ubicada en el centro de la ciudad
de Bogotá, y que ello le implicaba un aumento en el tiempo destinado al
recorrido que debía realizar para llegar a su trabajo.
Finalmente, cabe anotar que la
Defensoría suscribió un acuerdo colectivo el 22 de julio de 2013 con sus
organizaciones sindicales, en específico con ASDEP y ASEMDEP, con cuales
concertó que la entidad se comprometía a reglamentar “la implementación
de horarios especiales y flexibles, según el caso, de acuerdo con las
necesidades del servicio”, previendo, respecto de las personas en situación
de discapacidad permanente, mayor al 25%, que previa evaluación o certificación
médica, se dispondría a su favor “un horario laboral flexible de
acuerdo con las circunstancias propias de cada caso”, teniendo en
cuenta “el sistema de teletrabajo y otras formas de trabajo a distancia
para las personas en dichas condiciones.” En definitiva, se dispuso
que el acuerdo tendría una vigencia de dos años a partir de la suscripción del
acta final (22 de julio de 2013).
Con fundamento en lo expuesto,
el accionante requirió el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad
humana, a la igualdad material, a la salud, al trabajo en condiciones dignas y
a la inclusión social. Para justificar su solicitud, el señor Rincón Correa
puso de presente que a pesar de las dificultades que se le generan con ocasión
de su discapacidad, siempre ha cumplido a cabalidad con las tareas que se le
han asignado durante los nueve años en los que ha desempeñado sus labores en la
Defensoría del Pueblo. Sin embargo, hasta el momento, no se han implementado y
ejecutado de manera oportuna las recomendaciones de salud ocupacional que han
sido proferidas tanto por sus médicos tratantes, como por las empresas de salud
que lo han valorado. En tal virtud, estimó que con ocasión de su inobservancia
no ha podido realizar un plan de vida autónomo para reintegrarse a las labores
propias de su profesión como abogado y ser útil para la sociedad.
Bajo este panorama, alegó que la
institución accionada “se ha sustraído de su deber constitucional de
adelantar políticas de previsión social a favor de los disminuidos físicos, a
través del teletrabajo”, cuyo mandato subyace en el artículo 47 del Texto
Superior. Dicho incumplimiento también se ha traducido en un desconocimiento de
las Leyes 1145 de 2007, 1221 de 2008, 1346 de 2009 y 1618 de 2013, así
como del Documento CONPES 166 de 2013.
Por otro lado, argumentó que
el teletrabajo, frente al cual se resaltó la existencia del acuerdo
colectivo, se adapta perfectamente a la naturaleza de las tareas que realiza,
en tanto que su “labor es 100% intelectual”. Por ello, el resultado
de su trabajo podría enviarlo a través de correo electrónico y así evitaría un
traslado de casi tres horas diarias de su casa a la oficina, tiempo que “invertiría
en trabajo productivo”. Asimismo, a través de dicha medida, se mitigarían
los riesgos que se generan frente su salud por el hecho de tener que conducir a
diario.
Por lo demás, para llegar a la
oficina debe manejar casi 80 cuadras, lo que sumado a la jornada continua y a
los fuertes dolores que padece, irremediable-mente produce una disminución en
su capacidad física para realizar sus tareas en el lugar de trabajo. Incluso,
sostiene que casi el 90% de las funciones asignadas las está realizando en su
residencia, porque en la oficina no puede aprovechar el tiempo dadas las
dificultades relatadas. Otro aspecto que resalta es que si bien se encuentra
realizando la misma cantidad de labores, su salario se ha visto disminuido en
casi una tercera parte en razón a las incapacidades que se le otorgan.
En cuanto a este último punto,
señala que la solicitud realizada por la Defensoría del Pueblo a la EPS Sanitas
para que se adelante el respectivo proceso de calificación de pérdida de
capacidad laboral, da lugar a un trato discriminatorio en su contra, pues “no
siempre un discapacitado es un inválido”. Precisamente, él puede continuar
realizando sus labores de manera efectiva, si la entidad accionada liderara
acciones positivas para garantizar su inclusión social.
En conclusión, y como
pretensiones específicas, solicita que (i) se cumplan las recomendaciones
ocupacionales proferidas por los médicos especialistas; (ii) se diseñe e
implemente un programa de teletrabajo en favor del demandante
en la modalidad autónoma prevista en el artículo 2 de la Ley 1221 de 2008;
(iii) se le asigne una oficina con baño y fácil acceso al parqueadero, para que
cuando acuda a las instalaciones puede ejercer su derecho al trabajo en
condiciones dignas y (iv) se llame la atención a la Defensoría del Pueblo para
no se repita nuevamente este tipo de vulneración de derechos.
La Defensoría del Pueblo no
respondió a la acción de tutela.
La DECISIÓN de la CORTE
con el caso de la INCLUSION laboral del
accionante dijo que en mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política, RESUELVE Primero.- Por las razones expuestas en esta providencia,
CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de octubre de 2015 por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso de amparo
constitucional promovido por el señor Jaime Alberto Rincón Correa en contra de
la Defensoría del Pueblo. Adicionalmente, CONCEDER a favor del actor el amparo
de sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad y al trabajo. Segundo.-
ORDENAR a la Defensoría del Pueblo que, en el término máximo de cinco (5) días
siguientes a la notificación de esta sentencia, siempre que se haya producido
el cambio de sede de la entidad, disponga de las medidas necesarias para se
realicen las adecuaciones físicas que correspondan en las nuevas instalaciones,
cuyo plazo no podrá superar el término de tres (3) meses, con miras a
garantizar el trabajo en condiciones dignas del señor Jaime Alberto Rincón
Correa, tanto cuando acuda a la oficina a recoger o entregar documentos, como a
las reuniones que se programen y requieran su presencia física. Estas
adecuaciones, como mínimo, deben facilitar el acceso desde el parqueadero o
puerta de ingreso de la entidad y deben incorporar la existencia de un baño que
resulte accesible a partir de las barreras físicas que presenta el actor. Por
lo demás, el deber de informar a la Subdirección Administrativa de Gestión de
Talento Humano, para que se coordinen los ajustes en su puesto de trabajo,
siempre que se programen reuniones, cuando así lo requiera su jefe inmediato,
recae sobre la dependencia en la que presta sus servicios, razón por la cual,
en el mismo plazo de cinco (5) días siguientes a la notificación de esta
sentencia, la Defensoría del Pueblo deberá realizar los ajustes que
correspondan a la Resolución 113 del 28 de enero de 2016. Tercero.- ORDENAR a
la Defensoría del Pueblo que, en el término máximo de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta sentencia, se proceda a la
terminación y archivo definitivo del proceso disciplinario que con ocasión del
informe rendido el 6 de febrero de 2016 por la Subdirectora de Gestión de
Talento Humano, que se está adelantado en contra del señor Jaime Alberto Rincón
Correa. Cuarto.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo que, en el término máximo
de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,
realice las gestiones pertinentes para desistir o poner fin a la solicitud
realizada a la EPS Sanitas, o quien corresponda, dirigida a calificar el estado
de invalidez del señor Jaime Alberto Rincón Correa. quinto.- ORDENAR a la
Defensoría del Pueblo que, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, realice los ajustes necesarios
en la Resolución 1585 de 2015 para que en ella consten como parte de las actividades
a desarrollar a través del teletrabajo, las funciones de revisar los
expedientes de tutela, participar en comités jurídicos y elaborar insistencias
ante este Tribunal. sexto.- ADVERTIR a la Defensoría del Pueblo que cualquier
modificación o ajuste a las condiciones laborales actualmente otorgadas al
actor, a través de la modalidad autónoma de teletrabajo, requerirá de un
concepto médico favorable otorgado por el médico tratante del señor Jaime
Alberto Rincón Correa y de una valoración a cargo de los profesionales
encargados del programa de salud ocupacional.
Séptimo.- EXHORTAR a la
Defensoría del Pueblo para que, en adelante, promueva con mayor celeridad las
actuaciones que se requieran para asegurar la inclusión laboral de las
personas en condición de discapacidad, en especial cuando se trata de la
implementación de los programas de teletrabajo. Octavo.- Por Secretaría General
de la Corte Constitucional, LÍBRESE las comunicaciones previstas en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Es importante recordar que el
señor Jaime Alberto Rincón Correa padece una lesión en la médula espinal que le
genera fuertes dolores lumbares y en las piernas que le dificultan movilizarse.
Por tal razón, debe ayudarse con un caminador y, en algunas ocasiones,
dependiendo del grado del dolor para ponerse de pie, debe utilizar una silla de
ruedas.
Desde octubre de 2006 se
encuentra vinculado a la Defensoría del Pueblo, desempeñando en la actualidad
el cargo de Profesional Especializado, Grado 19, adscrito a la Dirección
Nacional de Recursos y Acciones Judiciales. En esta dependencia, desde que fue
nombrado en el año 2008, sus labores han radicado principalmente en la
participación de los comités jurídicos en los cuales se discuten los
expedientes de tutela que potencialmente podrán ser insistidos ante la Corte
Constitucional y la proyección de tales recursos.
Con el paso de los años su estado de salud ha
seguido desmejorando, por lo que si bien sus deficiencias físicas se originaron
con anterioridad a que fuese vinculado a la citada entidad, también se advierte
que en el desarrollo de sus funciones dentro de la misma se han ocasionado
otros padecimientos, que al igual que su discapacidad, son de origen común. En
este sentido, además de los problemas de columna, se le ha diagnosticado (i) un
desprendimiento de la retina del ojo izquierdo, en virtud del cual se ha
dispuesto reducir la carga de labores de lectoescritura, así como (ii) un
desplazamiento del cóccix, que le produce mayores dolores a la hora de ponerse
de pie y que dificulta su traslado hasta las dependencias de la Defensoría.
Como consecuencia de lo
anterior, durante su vinculación a la entidad los profesionales encargados en
las empresas de salud ocupacional, atendiendo a su particular condición, han
realizado diversas recomendaciones de ajuste con miras a mejorar las condiciones
de trabajo del actor. Tales adecuaciones se concretan, entre otras, en mejorar
la distribución de espacios para facilitar la movilización (no solo en el
puesto de trabajo sino también en la entrada al baño y en el acceso al
parqueadero), ajustar las características ergonómicas, controlar los factores
de riesgo psicosocial, disminuir las actividades de lectoescritura y revisar la
jornada laboral. Por lo demás, es preciso resaltar que en este mismo sentido
sus médicos tratantes han solicitado medidas semejantes a las indicadas,
haciendo especial énfasis en la exigencia de flexibilización de la jornada de
trabajo.
Ante la supuesta omisión de la entidad
demandada en dar plena ejecución a las medidas enunciadas en el párrafo
anterior, desde el año 2014, el accionante formuló varias peticiones a la
entidad demandada con el propósito de requerir su cumplimiento. En la mayoría
de dichas comunicaciones se hacía referencia a la posibilidad de inclusión en
un programa de teletrabajo para atender a la necesidad de flexibilización de su
jornada laboral.
La Defensoría del Pueblo respondió en diversas
ocasiones al actor y le explicó que sus peticiones estaban siendo evaluadas por
las dependencias competentes de la entidad. Sin embargo, mientras se definía su
posible inclusión en un programa de teletrabajo, debía cumplir con la jornada
laboral en los términos del reglamento interno. Igualmente, se le advirtió que
la Defensoría había requerido a la EPS Sanitas para que iniciara un proceso de
calificación del estado de invalidez, de conformidad con lo previsto en el
artículo 142 del Decreto-Ley 019 de 2012.
En este contexto, el
requerimiento relacionado con la flexibilización de la jornada laboral fue
tomando mayor trascendencia, ya que los médicos identificaron que dentro de los
factores que estaban agravando los dolores del señor Rincón Correa se encontraba
la vibración que producía el automóvil en el que debía transportarse todos los
días hasta la oficina y el largo tiempo que debía permanecer sentado en el
vehículo. Este malestar le impedía desempeñar sus tareas de manera eficiente,
pues al llegar al sitio de trabajo debía tomarse un largo tiempo para
recuperarse. Por esta razón, en el año 2015, en atención al empeoramiento en la
condición de salud del accionante y las cada vez más recurrentes incapacidades
médicas que por ello se le estaban generando, su fisiatra envió personalmente
una comunicación a la entidad para insistir sobre la posibilidad de asignar
tiempo de trabajo en su casa.
En armonía con lo anterior, el
actor fue incapacitado en varias oportunidades debido a los fuertes dolores que
padecía y a la dificultad para trasladarse hasta su lugar de trabajo. Con todo
y pese a sus reiteradas ausencias, el demandante cumplió con la totalidad de
las tareas asignadas a su cargo, pues en todo caso las realizaba desde su casa.
No obstante, en varias ocasiones, como consecuencia de las incapacidades, su
salario se vio reducido aproximadamente en una tercera parte, por los
descuentos respectivos que se realizan.
De manera paralela, cabe anotar que sus
constantes ausencias al lugar de trabajo han generado algunas inconformidades
entre sus superiores, tal como se desprende del requerimiento enviado el 23 de
diciembre de 2014 por el Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales, y
del proceso disciplinario iniciado en contra del actor por la Subdirección de
la Oficina de Gestión y Talento Humano, con el argumento de que en los meses de
octubre, noviembre y diciembre del mismo año solo había laborado 22 días.
Así las cosas, el señor Rincón Correa
manifestó en la demanda de tutela que la Defensoría del Pueblo había incurrido
en faltas discriminatorias y nugatorias de su inclusión laboral, como lo fue
omitir su incorporación en un programa de teletrabajo para atender a las
necesidades de su condición de salud, así como solicitar el inicio del proceso
de calificación del estado invalidez, cuando frente a las labores que realiza
no existe incompatibilidad alguna con su discapacidad.
Para el actor, la modalidad de teletrabajo se
ajusta a las necesidades de su discapacidad, pues a través de ella se le
permite desarrollar de manera eficiente sus labores como servidor público, sin
tener que trasladarse hasta las oficinas
de la entidad. Por lo demás, en virtud a la naturaleza de sus funciones, no
necesariamente se requiere de su presencia constante en el lugar de trabajo,
sino que puede mantener contacto con sus superiores a través de las TIC.
Ante este panorama, el
demandante acudió a la acción de tutela para solicitar la salvaguarda de sus
derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad material, a la salud
y al trabajo, solicitando que se ordene a la Defensoría del Pueblo que implemente
las recomendaciones ocupacionales dispuestas por los médicos especialistas, en
particular en lo que atañe a la implementación de la modalidad del teletrabajo,
con el propósito de adecuar la jornada laboral a su estado de salud.
Como se advirtió en el acápite de
antecedentes, en sentencia del 21 de octubre de 2015, la Sala Penal del
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá decidió conceder el amparo. En
primer lugar, estimó vulnerado el derecho de petición, con el argumento de que
la entidad no había resuelto de fondo el requerimiento dirigido a la
modificación de las condiciones laborales del actor, de acuerdo con los
conceptos médicos proferidos en dicho sentido. En consecuencia, ordenó a la
Defensoría del Pueblo dar una respuesta definitiva sobre el particular.
En segundo lugar, en relación con la
implementación del teletrabajo, resaltó que aun cuando la entidad demandada
había adelantado algunas actuaciones dirigidas a optimizar el escenario laboral
del accionante, las mismas no habían sido suficientes frente a los estándares
médicos. En este sentido, encontró que atendiendo a la naturaleza de las
funciones del actor, nada impedía que ellas se desarrollaran a través del
teletrabajo. Sin perjuicio de lo expuesto, para que dicha posibilidad fuese
viable, la mencionada institución debía ajustar su manual de funciones, en
concordancia con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 884 de 2012. Por
consiguiente, ordenó “REQUERIR a la Defensoría del Pueblo para que en el menor
tiempo posible adapte, defina, profiera e implemente el manual de funciones y
competencias sobre la modalidad de Teletrabajo.”
Como consecuencia de la citada decisión y en
cumplimiento de la misma, la Defensoría del Pueblo procedió a revisar el Manual
Específico de Funciones por Competencias Laborales, Requisitos y Equivalencias
expedido por medio de la Resolución 065 de 2014. Como resultado de dicha
actuación, se decidió que para la implementación de la modalidad de teletrabajo
en el caso del señor Rincón Correa no se requería la modificación de tal
instrumento, ya que las funciones esenciales asignadas a los Profesionales Especializados,
Grado 19, que laboran en la Dirección Nacional de Recursos y Acciones
Judiciales, eran susceptibles de desarrollarse desde el domicilio del actor.
Con fundamento en lo anterior, se profirió la
Resolución 1585 del 10 de noviembre de 2015, a través de la cual se le otorgó
la condición de teletrabajador suplementario al señor Jaime Alberto Rincón
Correa en el cargo en mención. Con tal
fin, el accionante desempeñaría las tareas asignadas desde su casa los lunes,
miércoles y viernes, y en las instalaciones de la Defensoría los martes y
jueves. Esta decisión se sometió a la condición de que se asumiría la modalidad
autónoma de teletrabajo, en el momento en que la entidad trasladara su sede al
centro de la ciudad de Bogotá.
Ante una valoración periódica de salud
ocupacional realizada al accionante, el acto referido en el párrafo anterior
fue modificado a través de la Resolución 113 del 28 de enero de 2016. Sobre el
particular, en el concepto médico se determinó que el actor no debía asistir a
las instalaciones de la entidad durante los días prefijados, sino que –por las
necesidades de su discapacidad– solo debía acudir a las oficinas para reuniones
de carácter prioritario. Por ello, se dispuso que la vinculación del accionante
se manejaría exclusivamente bajo la modalidad autónoma de teletrabajo, de
acuerdo con la reglamentación interna sobre el horario de trabajo, con la
obligación de acercarse a las oficinas únicamente cuando su jefe inmediato así
lo exigiera.
A pesar de lo anterior, el actor
considera que existe otro escenario de discrimina-ción en su contra, pues a
través del artículo 13 de la Resolución 1585 de 2015, en la que se otorgó su
condición de teletrabajador, se eliminaron las tareas que de manera principal
había venido desarrollando desde el año 2008, relacionadas con la asistencia a
comités jurídicos para la discusión de los expedientes de tutela que
potencialmente podrían insistirse ante este Tribunal, junto con la posterior
realización de tales recursos. En sus propias palabras, manifestó que dichas
funciones habían representado casi el 95% de la destinación de su tiempo de
trabajo, por lo que el cambio implicaba una disminución significativa de su
carga laboral, lo que le había generado repercusiones en su salud, tal como lo
demuestra con el concepto médico de su psiquiatra. Sin embargo, en los
documentos allegados por el demandante en sede de revisión, se pudo constatar
que luego de algunas solicitudes presentadas como consecuencia del cambio de
funciones, la entidad decidió nuevamente reasignarle la función de sustanciación
de insistencias y de comparecencia a los comités jurídicos.
Antes de entrar a estudiar de fondo las
circunstancias fácticas que se han expuesto hasta el momento, esta Sala debe
entrar a determinar si el mecanismo de amparo constitucional es procedente
frente al caso concreto. En este orden de ideas, es importante señalar que en
el asunto objeto de examen se cuestiona la presunta vulneración de los derechos
fundamentales de un individuo en situación de discapacidad, frente a quien el
Estado tiene el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar la
efectividad de sus derechos como sujeto de especial protección constitucional.
Por ello, como lo ha señalado de forma reiterada esta Corporación, la
interpretación que se haga de los requisitos de procedencia deberá atender a
criterios flexibles, con miras a asegurar la vigencia de los derechos invocados
por el accionante.
Bajo la anterior consideración,
se observa que tanto la legitimación por activa como por pasiva se encuentran
plenamente acreditadas, ya que el señor Rincón Correa es una persona natural y
al mismo tiempo es a quien presuntamente se le están vulnerando sus derechos a
la dignidad humana, al trabajo, a la salud y a la igualdad; al mismo tiempo que
la Defensoría del Pueblo, por virtud de la constitución, tiene la condición de
autoridad pública perteneciente al Ministerio Público (CP arts. 281 a 284).
Por otra parte, también se
cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la conducta que
aparentemente originó la afectación de los derechos invocados, esto es, la
omisión en la implementación de las recomendaciones de salud ocupacional, con
el fin de adaptar las condiciones laborales del señor Rincón Correa a las
necesidades de su discapacidad, se ha mantenido en el tiempo y corresponde a un
acto de ejecución continua.
Finalmente, en cuanto a la subsidiariedad de
la acción, esta Sala entiende superado tal requisito, en tanto que el actor no
cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos para resolver la controversia
constitucional planteada, desde una perspectiva que garantice sus derechos al
trabajo, a la dignidad humana y a la igualdad, en el escenario de supuesta
discriminación que por él se invoca. Por lo demás, desde el punto de vista
administrativo, el accionante ha agotado los instrumentos de defensa que tiene
a su alcance, pues –como ha quedado en evidencia– ha presentado diversas
peticiones, solicitudes y comunicaciones ante la entidad demandada con miras a
resolver su situación.
Una vez agotado el examen de procedencia del
amparo en el caso concreto, se pasa a resolver el problema jurídico planteado
en el numeral 4.3, a saber: si la Defensoría del Pueblo vulneró los derechos
fundamentales a la dignidad humana, al trabajo y a la igualdad del señor Jaime
Alberto Rincón Correa, según se alega por este último, como consecuencia de la
decisión de dicha entidad de abstenerse de adoptar las medidas necesarias para
garantizar el ejercicio de su cargo como profesional especializado, en términos
concordantes con el deber de inclusión social de las personas con discapacidad.
Así las cosas, tal como fue
expuesto, en el marco constitucional y legal se consagra el deber de inclusión
social, específicamente en el ámbito laboral, con miras a asegurar que a las
personas en condición de discapacidad, además de todos los beneficios mínimos
laborales que son irrenunciables para cualquier trabajador, se les otorgue un
escenario amplio de protección que proscriba su exclusión injustificada y
discriminación en el acceso al trabajo. Ello supone una lucha en contra de las
barreras materiales e inmateriales que encuentran este tipo de sujetos cuando
pretenden acceder o mantenerse en un empleo. En esta medida, el Estado debe
promover políticas públicas que les permita a las personas con discapacidad
participar en igualdad de condiciones al momento de ingresar o desempeñar un
trabajo, más allá de los ajustes razonables que se deban realizar para
garantizar el goce o ejercicio del citado derecho.
Asimismo, los empleadores
también cumplen un papel axial en la materialización de la inclusión laboral de
estos individuos, por lo que deben procurar adecuar las condiciones de
prestación del servicio a las necesidades que se derivan de las barreras o
deficiencias que impiden la plena y efectiva participación de este tipo de
trabajadores, con el propósito de facilitar el desarrollo de sus tareas en
igualdad de condiciones.
Este mandato de inclusión tiene
una clara prevalencia de carácter constitucional como se deriva del artículo 54
de la Carta, en el que se dispone a cargo del Estado el deber de propiciar la
ubicación laboral de las personas que tengan algún tipo de deficiencia o
minusvalía, con sujeción a sus condiciones de salud. Lo anterior se refuerza en
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en el que se
incluye la medida específica de promover el “reconocimiento de las capacidades,
los méritos y las habilidades de las personas con discapacidad y de sus
aportaciones en relación con el lugar de trabajo y el mercado laboral”.
Ahora bien, como se expuso con anterioridad en
esta providencia, se pueden presentar escenarios excepcionales en los que la
discapacidad de una persona sea de tal grado que le impida continuar
desempeñando sus labores. En este supuesto, como lo ha admitido la Corte, las
medidas habituales de protección encuentran un límite, “ya que están concebidas
para facilitar la incorporación laboral de las personas” y quedan descartadas
cuando se comprueba que las barreras que impiden la participación plena y
efectiva de un individuo en la sociedad, llegan hasta el nivel de causar una
situación de invalidez que le imposibilitan cumplir con sus cometidos de índole
laboral. En tal caso, y solo en él, “es indispensable pensar en otras formas de
protección del ingreso económico y de la integridad física y síquica” de las
personas con discapacidad.
El supuesto descrito en el
párrafo anterior debe ser interpretado de manera restrictiva, por lo que se
entiende que la obligación principal y primigenia es la de asegurar la
inclusión social de las personas con discapacidad al trabajo, en contra de los
estereotipos que los asimilan a personas limitadas, por lo que el escenario
excepcional de una invalidez, solo puede tener ocurrencia cuando las
deficiencias vinculadas con una discapacidad lleguen a un nivel tal que
efectiva-mente lleven a que una persona pierda su capacidad para continuar
trabajando, a partir de las actividades esenciales que desempeña, previa
verificación de que esa incompatibilidad no pueda ser superada con la
realización de adecuaciones o ajustes laborales razonables.
En este sentido, es la obligación de los
empleadores evaluar la mejor posibilidad y escenario para que el trabajador
pueda continuar prestando sus servicios, sobre todo cuando la discapacidad se
generó o se hubiere agravado durante la ejecución de una relación laboral. Esta
flexibilización también puede derivarse de las políticas legislativas que
faciliten el acceso de las personas con discapacidad al empleo, tal como se
determinó en la Observación No. 5 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas y se reiteró en la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad.
De ahí que, la regulación del
teletrabajo se consolida como una herramienta para combatir las barreras de
acceso al mercado laboral de las personas en condición de discapacidad, pues
introduce posibilidades de flexibilización de algunas características clásicas
de las relaciones de trabajo como lo es la jornada laboral. Precisamente, a
través de las nuevas tecnologías de la información, las personas pueden
desempeñar sus funciones desde lugares diferentes a las instalaciones
dispuestas por el empleador y en horarios diversos a los señalados en el
Reglamento Interno de Trabajo. Desde esta perspectiva, los empleadores tienen
la obligación de incluir en los programas de teletrabajo a sus empleados en
situación de discapacidad cuyas deficiencias físicas o de otro tipo les generen
dificultades o barreras en la movilización hasta el lugar de trabajo, siempre
que estos últimos así lo soliciten o sea el propio empleador quien lo proponga,
como una medida para mejorar no solo el servicio, sino también para realizar los
ajustes razonables que permitan la realización plena del derecho al trabajo.
En cuanto al asunto objeto de
examen, es preciso reconocer que el señor Rincón Correa es un sujeto de
especial protección constitucional, dada su situación de discapacidad que le
dificulta la movilización hasta el lugar de trabajo. En este punto, cabe anotar
que ella se generó con anterioridad a su vinculación laboral, por lo que desde
su nombramiento la Defensoría del Pueblo –como entidad del Estado y como
empleador del accionante– ha tenido la carga de brindarle una atención especial.
Como fue expuesto, este escenario genera
varios deberes concretos en cabeza de la accionada, a partir de los cuales se
busca garantizar la inclusión social de las personas en condición de
discapacidad. En particular, la Defensoría tiene la obligación primigenia y
principal de procurar que las condiciones laborales del actor le permitan
garantizar su continuidad en la prestación de sus servicios como abogado,
siempre que la deficiencia que padece no se torne efectivamente incompatible
con el ejercicio de las funciones esenciales a su cargo, a tal punto que
conduzcan a una situación definitiva e irreversible de pérdida de su capacidad
laboral.
Para verificar si, en el caso concreto, se
está o no en una situación de discriminación laboral causada por la supuesta
falta de diligencia de la entidad accionada para responder a sus obligaciones
constitucionales y legales a favor de la población en condición de
discapacidad, la Sala procederá a examinar las actuaciones adelantadas por la
Defensoría del Pueblo en dos escenarios. En el primero, se constatará lo
relacionado con las adecuaciones físicas de las instalaciones de la entidad y
el puesto de trabajo del accionante, que han sido recomendadas por las empresas
de salud ocupacional, con el fin de garantizar las condiciones de dignidad en
la prestación de sus servicios.
y, en el segundo, se examinará lo relativo a
la flexibilización de la jornada laboral del señor Rincón Correa, en los
términos dados tanto por los médicos tratantes como por los profesionales de
salud ocupacional de la entidad, para evitar las dificultades derivadas del
traslado del actor hasta las instalaciones de la Defensoría. En este último
escenario, se tendrán en cuenta como subtemas los siguientes: a) el diseño e
implementación del programa de teletrabajo en la modalidad autónoma; b) la
decisión de requerir de la EPS el inicio del proceso de calificación del estado
de invalidez del accionante; c) la activación de un proceso disciplinario en su
contra, motivado por el supuesto incumplimiento del horario de trabajo; d) la
necesidad de adaptar el manual de funciones; y e) la supuesta discriminación en
que se incurrió por los ajustes que se realizaron a las funciones del cargo que
desempeña el actor a través de las Resoluciones 1585 del 10 de noviembre de
2015 y 113 del 28 de enero de 2016.
Hechas las anteriores
precisiones, en cuanto a las adecuaciones físicas de las instalaciones de la
entidad y del puesto de trabajo, se tiene que se debía mejorar en los aspectos
ergonómicos, en la revisión de los espacios para facilitar el movimiento del
actor (quien debe ayudarse con un caminador y, en ocasiones, con una silla de
ruedas) y en el acceso al baño y parqueadero. Al respecto, a partir de los
elementos de convicción que reposan en el expediente, la Corte pudo constatar
que la entidad ha implementado de manera general tales ajustes, como se
demuestra en las fotografías que se anexan en la comunicación enviada el 18 de
marzo de 2016. De esta manera, se encuentra que la Defensoría del Pueblo ha
cumplido concretamente con las recomendaciones realizadas por los médicos, con
miras a facilitar la prestación de las funciones del señor Rincón Correa y
evitar un detrimento mayor en su estado de salud.
En este mismo sentido, si bien
no se trata específicamente de una adecuación en el lugar de trabajo, se
reconoce que la citada entidad también ha atendido –en
general – algunas de las recomendaciones de salud ocupacional que se han
proferido en cuanto a las condiciones de trabajo del accionante. A modo de
ejemplo, se tiene que con ocasión del desprendimiento de la retina del ojo
izquierdo y de acuerdo con las recomendaciones de salud ocupacional, se
disminuyó en un 50% la carga laboral relacionada con las competencias de
lectoescritura.
Ahora bien, a pesar de lo
anterior, se observa que las adecuaciones realizadas corresponden a la sede
actual de la Defensoría del Pueblo, las cuales podrían resultar insuficientes
con ocasión del cambio programado de sus instalaciones hacia el centro de la
ciudad de Bogotá, por lo que es necesario que las mismas también tengan ocurrencia en el nuevo sitio
destinado para la prestación del servicio, pues a pesar de que –como se verá
más adelante– se acogió la modalidad de teletrabajo autónomo, en el artículo 4
de la Resolución 113 del 28 de enero de 2016, se dispuso que el señor Rincón
Correa debe asistir a las oficinas de la entidad para recoger o entregar
documentos, o para asistir a reuniones de carácter prioritario que se programen
y en los que se requiera su presencia física.
Si bien en el parágrafo de la
disposición en cita se señala que en estos casos el actor debe informar con la
debida anticipación a la Subdirección de Gestión de Talento Humano, con el
propósito de “coordinar lo pertinente en relación a su puesto de trabajo
durante su instancia en las instalaciones de la Defensoría del Pueblo”, esta
Sala considera que dicha previsión no solo resulta incompleta, sino también
desproporcionada.
Ello es así, por una parte,
porque las adecuaciones que se demandan no se deben limitar al puesto de
trabajo, sino que también deben involucrar otros componentes directamente
vinculados con la posibilidad de prestar el servicio, como lo son, entre otros,
el fácil acceso a la oficina desde el parqueadero o puerta de ingreso de la
entidad y la posibilidad de contar con un baño que resulte accesible a partir
de las barreras físicas que presenta el actor. Y, por la otra, porque el deber
de brindar las condiciones que faciliten la inclusión social de las personas
con discapacidad recae –en el asunto sub-judice– sobre el empleador, de suerte
que resulta desproporcionado exigirle el deber de informar a la Subdirección de
Gestión de Talento Humano cada vez que es citado a la entidad para asistir a
reuniones, cuando ese tipo de medidas son propias del nivel mínimo de
organización, comunicación y diálogo que debe existir entre las dependencias
internas de la Defensoría del Pueblo, con el fin de velar –como lo ordena la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad– porque se
realicen los “ajustes razonables” que permitan el goce o ejercicio efectivo del
derecho al trabajo, en igualdad de condiciones con los demás.
Por las razones expuestas, en la parte
resolutiva del presente fallo, se confirmará y adicionará la orden que sobre el
particular adoptó el juez de instancia, en el siguiente sentido: ORDENAR a la
Defensoría del Pueblo que, en el término máximo de cinco (5) días siguientes a
la notificación de esta sentencia, siempre que se haya producido el cambio de
sede de la entidad, disponga de las medidas necesarias para que se realicen las
adecuaciones físicas que correspondan en las nuevas instalaciones, cuyo plazo no
podrá superar el término de tres (3) meses, con miras a garantizar el trabajo
en condiciones dignas del señor Jaime Alberto Rincón Correa, tanto cuando acuda
a la oficina a recoger o entregar documentos, como a las reuniones que se
programen y requieran su presencia física. Estas adecuaciones, como mínimo,
deben facilitar el acceso desde el parqueadero o puerta de ingreso de la
entidad y deben incorporar la existencia de un baño que resulte accesible a
partir de las barreras físicas que presenta el actor.
Por lo demás, el deber de informar a la
Subdirección Administrativa de Gestión de Talento Humano, para que se coordinen
los ajustes en su puesto de trabajo, siempre que se programen reuniones, cuando
así lo requiera su jefe inmediato, recae sobre la dependencia en la que presta
sus servicios, razón por la cual, en el mismo plazo de cinco (5) días
siguientes a la notificación de esta sentencia, la Defensoría del Pueblo deberá
realizar los ajustes que correspondan a la Resolución 113 del 28 de enero de 2016.
El segundo escenario propuesto es el que se
relaciona con la observancia de las solicitudes de flexibilización de la
jornada laboral realizadas por los profesionales de la medicina. Sobre el
particular, desde el año 2011, se han presentado recomendaciones de salud
ocupacional encaminadas a revisar dicha jornada, con el fin de adecuarla a las
necesidades de la discapacidad del actor. Sin embargo, hasta el momento en que
se interpuso la acción de tutela, la entidad no había implementado ninguna de
las recomendaciones realizadas, pese a que el actor y su fisiatra habían
enviado varias comunicaciones para reclamar el desarrollo de políticas de
trabajo en casa, ya que se estaban presentando problemas de salud, tanto con
ocasión de la posición sedentaria a la que se veía sometido el señor Rincón
Correa en la oficina, como en el traslado que tenía que realizar a la sede de
la entidad.
Vale la pena advertir que si
bien esta Sala reconoce que, para el momento de la presentación de la acción de
tutela, la Defensoría había contestado las peticiones del señor Rincón Correa,
tales comunicaciones no se sujetaron a los estándares del deber de inclusión
social y a las obligaciones correlativas que surgen en cabeza del empleador,
las cuales fueron enunciadas previamente en la presente sentencia. En concreto,
ello se constata en el documento enviado por la Subdirectora de Gestión de
Talento Humano el 13 de marzo de 2015 (véase el numeral 3.14 del acápite de
pruebas), en el cual se le informó al accionante que se estaba analizando la
viabilidad de sus requerimientos, pero que, mientras tanto, debía cumplir con
la jornada laboral de 8:00 am a 5:00 pm, decisión que se tomó sin tener en
cuenta su situación de indefensión, ni tampoco su condición de sujeto de
especial protección constitucional.
En este orden de cosas, la
Defensoría del Pueblo omitió el cumplimiento de la carga de procurar las
condiciones para que el accionante pudiera prestar sus servicios de forma
adecuada, con miras a evitar que su discapacidad –por sí misma– se convirtiera
en un obstáculo de acceso que dificultara la realización del deber de inclusión
en el ejercicio y goce de su derecho al trabajo. Con todo, en la medida en que
las recomendaciones médicas se transformaron con el tiempo, de suerte que más
allá del ajuste en el horario, se requirió la necesidad de disponer de la
modalidad de teletrabajo a favor del actor, es preciso que esta Sala de
Revisión entre a determinar la viabilidad de tal pretensión, atendiendo a las
especificidades del caso concreto.
Lo anterior supone examinar si, en el asunto
sub judice, se presentó una vulneración de los derechos al trabajo digno, a la
salud y a la igualdad del señor Rincón Correa (en el sentido de no
discriminación y de protección especial de la población en condición de
discapacidad), como consecuencia de la falta de adopción de la citada modalidad
de trabajo, pese a la solicitud formulada en tal sentido por el accionante.
Para el efecto, como ya se dijo, es preciso revisar si las funciones del cargo
resultan compatibles con la posibilidad de acudir a dicho instrumento de
flexibilización laboral.
Para comenzar, se observa que a
través de la Resolución 065 de 2014 se adoptó el Manual Específico de Funciones
por Competencias Laborales, Requisitos y Equivalencias de Empleos de la Planta
de Personal de la Defensoría del Pueblo, y en los artículos 13 y 14 se
determinan las funciones generales junto con los criterios básicos de desempeño
que se asignan según el nivel jerárquico de cada funcionario (directivo,
asesor, profesional, profesional con personas a cargo y técnico).
Adicionalmente, en el anexo se consagran de manera particular y concreta los
propósitos y funciones de cada uno de dichos empleos. Así, en lo que atañe a
los Profesionales Especializados 19 de la Dirección Nacional de Recursos y
Acciones Judiciales, como es el caso del actor, existen nominal-mente dos
categorías de empleos semejantes con similitud de funciones.
En el primero de ellos se estipula como
propósito principal el de “[d]iseñar, controlar y ejecutar los planes,
políticas, programas y proyectos, en asuntos relacionados con el litigio
defensorial, el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos y
el Registro Público de Acciones Populares y de Grupo, así como coordinar y
controlar el desarrollo de las actividades correspondientes a la Dirección en
el cumplimiento de la misión, visión y objetivos institucionales, legales y
constitucionales.” En cuanto a la descripción específica de las funciones
esenciales se indica:
“Hacen parte de este perfil las funciones
generales para todos los servidores de la Defensoría del Pueblo y las
correspondientes con el nivel del cargo establecidas en esta Resolución y las
siguientes: 1. Proyectar las acciones constitucionales que se requieran para la
defensa del orden jurídico en abstracto y los derechos fundamentales, sociales
y económicos, y colectivos. 2. Realizar el seguimiento a las actuaciones
desplegadas ante los despachos judiciales a nivel nacional relacionadas con el
litigio defensorial y efectuar el registro y actualización en los sistemas de
gestión de información. 3. Desarrollar actividades de promoción, divulgación y
ejercicio de los asuntos propios de la Dirección. 4. Controlar la actualización
del Registro Público Centralizado de Acciones Populares y de Grupo que se
interpongan en el país. 5. Socializar y controlar el cumpliendo de las
directrices impartidas por la dependencia para la interposición de acciones
constitucionales para la defensa del orden jurídico en abstracto y los derechos
fundamentales, sociales y económicos, y colectivos a nivel nacional. 6.
Estudiar las solicitudes de insistencia repartidas de manera detallada,
proyectar el recurso respectivo si a ello hubiere lugar previa aprobación del
Comité y en caso contrario informar. 7. Tramitar las solicitudes presentadas en
el ejercicio del litigio defensorial. 8. Registrar las acciones, los recursos y
las intervenciones efectuadas, en virtud del ejercicio del litigio defensorial
en el sistema establecido para tal fin. 9. Brindar asesoría jurídica y emitir
consultas a las solicitudes presentadas por los
usuarios respecto del
ejercicio de los mecanismos judiciales de acceso a la justicia. 10. Gestionar y
controlar el seguimiento de las sentencias judiciales que resuelven las
acciones de grupo tramitadas en el Fondo para la Defensa de los Derechos e
Intereses Colectivos - FDDIC, incluyendo la liquidación. 11. Revisar la
documentación aportada por el solicitante a fin de determinar el cumplimiento
de los requisitos dispuestos por el Juez. 12. Proyectar las Resoluciones de
reconocimiento de pago así como los actos administrativos a los que hubiese
lugar.”
En el segundo de los empleos en
mención, se establece que el Profesional Especializado 19 también podrá tener
como propósito principal el de “diseñar, controlar y ejecutar planes, programas
y proyectos relacionados con la Dirección de Recursos y Acciones Judiciales
para garantizar la efectividad de los Derechos Humanos en cumplimiento de la
misión, las metas, políticas y objetivos de la Entidad.” En lo que corresponde
a las funciones esenciales del cargo, se describen las siguientes: “Hacen parte
de este perfil las funciones generales para todos los servidores de la
Defensoría del Pueblo y las correspondientes con el nivel del cargo
establecidas en esta Resolución y las siguientes: 1. Apoyar al superior
inmediato en la coordinación a nivel nacional el litigio defensorial y en el
seguimiento a las actuaciones realizadas ante los despachos judiciales para
prestar un servicio calificado. 2.
Apoyar al superior inmediato respecto de la función de asistencia a las
Defensorías Regionales, Defensores Públicos contratados para ejercer el litigio
defensorial y a los Personeros Municipales en materia de acción de tutela para
el debido ejercicio del litigio defensorial. 3. Proyectar para la consideración
del superior inmediato y del Defensor del Pueblo, en los casos a que haya
lugar, insistencias en revisión para ser presentadas ante la Corte
Constitucional. 4. Participar en la coordinación y trámite de las solicitudes
de ejercicio del litigio defensorial proyectando para tal fin la demanda, el
recurso o la intervención correspondiente, si ello fuere procedente con el
objeto de impulsar el cumplimiento efectivo de los Derechos Humanos. 5.
Proyectar las respuestas negativas a que haya lugar, frente a las solicitudes
de litigio defensorial con el objeto de orientar debidamente a los usuarios en
el ejercicio de los mecanismos de protección. 6. Participar en el comité
jurídico de la Dirección para analizar las solicitudes de insistencia en
revisión ante la Corte Constitucional. 7. Registrar en el sistema, las
acciones, los recursos y las intervenciones efectuadas, por virtud del
ejercicio del litigio defensorial con el objeto de impulsar el cumplimiento
efectivo de los Derechos Humanos. 8. Coordinar la capacitación de los
mecanismos de protección de derechos de la Dirección con el objeto de empoderar
a los ciudadanos. 9. Emitir las consultas y solicitudes que se le asignen
respecto del ejercicio de los mecanismos judiciales de acceso a la justicia con
el objeto de impulsar el cumpli-miento efectivo de los Derechos Humanos.”
En ambos casos, en esencia, las
funciones no tienen que ser necesariamente desempeñadas desde las oficinas de
la Defensoría del Pueblo, sino que, bajo algunas circunstancias, pueden ser
desempeñadas desde otros lugares a través del teletrabajo. En efecto, la gran
mayoría de las atribuciones de este cargo implican la preponderancia de la
labor intelectual, cuya producción no está sujeta a la presencia física del
funcionario en las instalaciones de dicha entidad, como ocurre con la
elaboración de conceptos, demandas, insistencias, recursos, acciones o con la
solución a consultas y peticiones ciudadanas. Incluso la labor vinculada con el
seguimiento al litigio defensorial y el control a los sistemas internos de
registro, pueden desarrollarse a través de las nuevas tecnologías de la
información, sin tener que estar presente en una sede. La excepción que surge
al contexto en mención, se advierte en la función de participación que se prevé
en los comités jurídicos de la Dirección de Recursos y Acciones Judiciales, los
cuales, por su carácter colectivo y decisorio, en principio, podrían requerir
la asistencia personal del actor.
A esta misma conclusión llegó la
propia Defensoría del Pueblo cuando, en cumplimiento del fallo de tutela
proferido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, procedió a
revisar el citado manual de funciones y decidió que el mismo no requería ser
modificado para que el cargo del señor Rincón Correa pudiese ser desempeñado a
través de teletrabajo, pues sus funciones podían ser realizadas fuera de la
oficina.
Bajo este panorama, al igual que
lo estimó el juez de instancia en el presente proceso de tutela, atendiendo a
las condiciones de salud del accionante y a las recomendaciones médicas sobre
políticas de trabajo en casa, la entidad accionada tenía que haber incluido al
señor Rincón Correa en un programa de teletrabajo. Para tal efecto, de
conformidad con el artículo 6 del Decreto 884 de 2012, debió empezar por
revisar de manera oficiosa el manual de funciones de la Defensoría, con el
propósito de determinar si se requería realizar algún ajuste razonable, de
manera que el accionante pudiese ejercitar su derecho al trabajo en igualdad de
oportunidades, a partir del reconocimiento de su condición de teletrabajador.
En este sentido, no sobra
reiterar que la Defensoría del Pueblo como entidad empleadora tiene la carga de
procurar las condiciones físicas para que el desempeño laboral del actor no se
vea truncado ante las evidentes barreras que se derivan de su situación de
salud. En particular, para el caso objeto de análisis, aquellas que se vinculan
con su traslado hasta el lugar de trabajo y la posición sedentaria relacionada
con el uso por largas jornadas de una silla.
Esta Sala encuentra que la
omisión de la Defensoría se aparta de la trascendencia que, en el año 2013, a
través del Acuerdo Colectivo suscrito con dos de sus sindicatos, ya le había
otorgado a la necesidad de brindar el beneficio del teletrabajo o la implementación
de horarios especiales y flexibles para el mejoramiento de las condiciones de
vida de sus empleados en situación de discapacidad. No obstante, en tanto que
el amparo no se relaciona con dicho mandato convencional, sino que se vincula
directamente con el incumplimiento de un imperativo legal en los términos en
que fue descrito, la Sala estima que no se requiere ninguna consideración
adicional respecto de este escenario.
En armonía con lo anterior, las circunstancias
descritas permiten señalar que, antes del fallo de tutela, la entidad demandada
incurrió en una evidente omisión de su obligación constitucional de garantizar
unas condiciones que facilitaran la continuidad en la prestación de los
servicios a cargo del señor Rincón Correa.
No obstante, como se puso de presente en el
acápite de trámite en sede
de revisión, luego de la sentencia proferida por el juez de primera instancia,
la actuación omitida fue adelantada por la Defensoría, pues se constata que
mediante Resolución 1585 del 10 de noviembre de 2015, le otorgó la condición de
teletrabajador suplementario al señor Jaime Alberto Rincón Correa en el
cargo de Profesional Especializado, Grado 19, en la Dirección Nacional de
Recursos y Acciones Judiciales. A pesar de lo anterior, con fundamento en una
nueva valoración de salud ocupacional realizada al accionante a finales del año
2015, el citado acto fue modificado por medio de la Resolución 113 del 28 de
enero de 2016, en el sentido de acoger la modalidad de teletrabajo autónoma,
toda vez que las barreras físicas que tiene el actor así lo recomiendan, por lo
que sólo se impone su deber de asistir a las instalaciones de la entidad
demandada, como ya se dijo, para recoger o entregar documentos, o para asistir
a reuniones de carácter prioritario que se programen y en los que se requiera
su presencia física.
Lo anterior supone que una vez
agotado el amparo decretado por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Bogotá en sentencia del 21 de octubre de 2015, no es necesario reiterar la
protección dispuesta respecto del derecho de petición, ni tampoco volver a
pronunciarse sobre la necesidad de conceder o no la figura del teletrabajo, por
lo que en ese punto se presenta una carencia de objeto, pues ya se implementó
el programa reclamado en beneficio del accionante y se le envió una
comunicación en la que se le informa sobre una visita de expertos de la ARL
POSITIVA para verificar los posibles riesgos laborales en su domicilio.
Visto lo anterior, en principio,
no sería necesario proferir una orden vinculada con la pretensión dirigida a
que se otorgue al actor la modalidad de teletrabajo, como se solicita en la
demanda. Sin embargo, como de lo que se trata es de preservar una situación
laboral acorde con el mandato de inclusión social y dado que ya se determinó
cuáles son los ajustes razonables que permiten el acceso al empleo en igualdad
de oportunidades, se adoptará una medida especial de protección cuyo origen no
corresponde a una hipótesis de reparación, sino a la necesidad de prevenir que
hacia el futuro se presente una violación respecto de los derechos a la
igualdad, al trabajo, a la salud y a la dignidad humana del señor Rincón Correa.
Desde esta perspectiva, y al
tenor de lo expuesto, se dispondrá a cargo de la Defensoría del Pueblo que
cualquier modificación o ajuste a las condiciones laborales actualmente
otorgadas al actor, a través de la modalidad autónoma de teletrabajo, requerirá
de un concepto médico favorable otorgado por el médico tratante del señor Jaime
Alberto Rincón Correa y de una valoración a cargo de los profesionales
encargados del programa de salud ocupacional. Para la Corte cabe destacar la
actuación desarrollada por el juez de instancia, pues el conjunto de órdenes
inicialmente dispuestas, permitieron iniciar el proceso de realización de los
derechos del accionante y propender por su efectiva inclusión laboral.
Sin embargo, más allá de lo expuesto, cabe
agregar que la falta de diligencia de la entidad demandada para realizar los
ajustes razonables reclamados por el actor, dio lugar a otras implicaciones en
el citado escenario laboral, que evidentemente constituyen una barrera para la
garantía de su inclusión y de los derechos fundamentales al trabajo digno y a
la igualdad del accionante.
En efecto, tal omisión dio como
resultado que se le hicieran descuentos a su salario por las constantes
incapacidades que se le estaban ordenando, ante la imposibilidad de desplazarse
al lugar de trabajo por los dolores que padece. De ahí que, el tutelante estaba
recibiendo un menor ingreso que el resto de funcionarios del mismo nivel, sin
importar que continuaba realizando la misma cantidad de trabajo asignado. Esta
situación desconoció varios mandatos internacionales previamente expuestos en
esta providencia, de acuerdo con las cuales se debe asegurar que las personas
con discapacidad no reciban menores ingresos en razón de sus deficiencias
físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, tal como sucedió en esta
oportunidad. A pesar de ello, en la medida en que se trata de una situación
consolidada, no cabe disponer ninguna orden sobre el particular, sin perjuicio
de un exhorto general que se hará al final del presente fallo.
Por otro lado, se tiene que las
ausencias al trabajo motivaron el inicio de un proceso disciplinario en contra
del actor, el cual se encuentra actualmente en etapa de investigación, según se
afirma por la entidad demandada. Dicho proceso se originó como resultado de la
denuncia presentada el 6 de febrero de 2015 por la Subdirectora de Gestión de
Talento Humano, en la que puso de presente que el accionante sólo había
laborado 22 días durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2014,
circunstancia que se infirió de las planillas de ingreso y salida de su
vehículo de la institución.
En criterio de esta Corporación, la situación
descrita fue ocasionada directa-mente por la Defensoría, como consecuencia de
su omisión de realizar los ajustes correspondientes a las condiciones de
prestación del servicio por parte del actor, pese a que ya se habían presentado
varias solicitudes al respecto y que existían reportes de salud ocupacional que
así lo recomendaban. En este sentido, no es constitucionalmente admisible que
se inicie y promueva un trámite disciplinario
en contra del accionante, cuando su inasistencia se produjo como resultado de
la agravación en las condiciones de salud derivadas del incumplimiento del
deber de inclusión social y laboral a cargo del empleador. Sobre todo, si se
tiene en cuenta que el señor Rincón Correa informó oportunamente a la entidad
sobre las razones de su inasistencia, como consta en los documentos que se
anexaron al expediente.
Con tal fin, la Corte considera
necesario que en aras de preservar el derecho al trabajo del accionante y con
ocasión de una actuación que es claramente lesiva de su derecho al debido
proceso, se disponga la terminación y archivo definitivo del proceso disciplinario
que con ocasión del informe rendido el 6 de febrero de 2016 por la Subdirectora
de Gestión de Talento Humano, se está adelantado en contra del señor Jaime
Alberto Rincón Correa.
Sumado a lo anterior, en cuanto
a la solicitud de calificación del estado de invalidez que realizó la
Defensoría a la EPS Sanitas, es preciso resaltar que en el contexto expuesto la
misma resulta claramente contraria a los derechos a la dignidad humana, a la
igualdad y al trabajo del accionante, pues no solo representa una amenaza para
su inclusión laboral, sino que también incurre en un desconocimiento de la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en particular,
en lo que se refiere a los mandatos que implican luchar contra los estereotipos
y promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y habilidades de
estas personas en relación con el trabajo.
En el caso sub-judice, la Sala
debe advertir que si bien el Decreto 1352 de 2013, autoriza al empleador para
iniciar el proceso de calificación de invalidez, ello supone que se trate de un
trabajador que hubiese sido declarado con incapacidad temporal para laboral y a
que se haya concluido el proceso dirigido a su rehabilitación integral, con
ocasión de un accidente o una enfermedad, ya sea de origen común o profesional
Esta circunstancia no ha tenido ocurrencia en el asunto bajo examen, pues el
accionante jamás ha considerado que se encuentre imposibilitado para prestar
sus servicios, ni tampoco ello ha sido señalado por los profesionales que han
asumido su tratamiento. Por el contrario, el actor ha cumplido con la totalidad
de sus funciones, simplemente que lo ha realizado desde su casa ante las
dificultades que le genera movilizarse hasta la oficina. En este sentido, tal
precepto normativo resulta inaplicable en el caso concreto, toda vez que el
funcionario es un trabajador en condición de discapacidad, que se encuentra
prestando sus servicios a través de la modalidad de teletrabajo.
Lo anterior resulta aún más evidente, si se
tiene en cuenta que las funciones que realiza el actor, en su esencia, no
resultan incompatibles con su discapacidad, por lo que, a pesar de la misma, es
posible que las siga realizando. Se distingue los conceptos de discapacidad e
invalidez, y con el fin de procurar la inclusión laboral de este grupo de
especial protección constitucional, no cabe duda de que la Defensoría no debió
haber solicitado la calificación del estado de invalidez del actor. Por
consiguiente, en la parte resolutiva de esta decisión, se dispondrá que la
entidad demandada, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, realice las gestiones
pertinentes para desistir o poner fin a la solicitud realizada a la EPS
Sanitas, o quien corresponda, dirigida a calificar el estado de invalidez del
señor Jaime Alberto Rincón Correa.
Finalmente, en relación con la
presunta actuación discriminatoria por parte de la Defensoría del Pueblo,
referente a que las principales funciones que desarrollaba se suprimieron con
la Resolución 1585 de 2015, esto es, la revisión de expedientes de tutela, la
participación en comités jurídicos y la elaboración de insistencias ante este
Tribunal, se advierte que efectivamente en el citado acto administrativo se
procedió a adaptar el manual de funciones de la entidad a las necesidades de
teletrabajo del actor, tomando aquellas actividades que en el marco de su cargo
(Profesional Especializado 19 de la Dirección Nacional de Recursos y Acciones
Judiciales), se consideró que podían desarrollarse bajo la nueva modalidad
adoptada. De esta manera, a partir del listado de funciones previamente
señalado, se tomaron las siguientes para que fueran ejercidas por el señor
Jaime Alberto Rincón Correa en calidad de teletrabajador, a saber: “1.
Proyectar la acciones constitucionales que le sean asignadas por el Director
Nacional de Recursos y acciones judiciales, para la defensa del orden jurídico
en abstracto y los derechos fundamentales, sociales y económicos y colectivos. 2.
Realizar el seguimiento a las actuaciones desplegadas ante los despachos
judiciales relacionadas con el litigio defensorial y efectuar el registro y
actualización en los sistemas de gestión de información de las Defensorías
Regionales de Amazonas, Arauca, Bolívar, Huila y Ocaña. 3. Registrar las
acciones popular y de grupo, los recursos y las intervenciones efectuadas por
las regionales Amazonas, Arauca, Bolívar, Huila y Ocaña, en virtud del
ejercicio del litigio defensorial en el sistema establecido para tal fin. 4.
Proyectar respuesta a las solicitudes presentadas por los usuarios respecto del
ejercicio de los mecanismos judiciales de acceso a la justicia. 5. Elaborar el
aporte que le corresponde a la Dirección Nacional de Recursos y Acciones
Judiciales para el Informe Anual del Congreso de la República a partir de los
soportes, estadísticas y análisis cualitativos que le sean suministrados por
esta dependencia. 6. Gestionar y controlar el seguimiento de las sentencias
judiciales que resuelven las acciones de grupo tramitadas en el Fondo para la
Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos –FDDIC, así como, 7. Revisar la
documentación aportada por el solicitante a fin de determinar el cumplimiento
de los requisitos dispuestos por el Juez dentro de las acciones de grupo. 8.
Las demás asignadas por su superior inmediato que no se contradigan con la
modalidad del teletrabajo.”
Para esta Sala, en principio, la
actuación de la Defensoría no resultaba arbitraria ni discriminatoria sino que,
por el contrario, se explicaba en la necesidad de lograr el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del mandato de inclusión social, en el que se dispone
realizar los ajustes razonables para asegurar el goce, en igualdad de
oportunidades, del derecho al trabajo. Precisamente, no sobra reiterar que el
artículo 6 del Decreto 884 de 2012 dispone que las entidades públicas deberán
adaptar sus manuales de funciones a efectos de facilitar la implementación del
teletrabajo. Este precepto no debe ser entendido como una obligación que supone
que la entidad necesariamente deba modificar su manual de competencias
laborales para que todo cargo pueda ejercerse bajo la citada modalidad, ya que,
como primera medida, lo que se debe verificar es si existe la posibilidad de
adaptar las funciones esenciales del cargo para que se puedan ejercer en un
lugar diferente al dispuesto por el empleador. Solo en el caso de que ello no
sea posible, si se requerirá una modificación del manual de funciones.
Ahora bien, los ajustes razonables se someten
a la carga de que no resulten arbitrarios o desproporcionados, circunstancia
que no se observa en el asunto bajo examen. No obstante, como de las pruebas
recaudadas en sede de revisión, se advirtió que ante la reclamación del
accionante, se decidió asignarle nueva-mente las funciones de proyectar
insistencias y de asistir a los comités jurídicos, esta Corporación advierte
que cualquier modificación al respecto exigirá una carga más gravosa de
argumentación a cargo de la Defensoría del Pueblo, pues se entiende que al
haber revisado nuevamente las labores a cargo del actor, se encontró que las
mismas no resultaban incompatible con las barreras que surgen por su
discapacidad. En este orden de ideas, en virtud de los mandatos que surgen del
principio de legalidad, se dispondrá que se realicen los ajustes necesarios en
la Resolución 1585 de 2015 para que en ella igualmente consten las funciones
señaladas como parte de las actividades a desarrollar a través del teletrabajo,
sin que sea necesario –como previamente se explicó– tener que modificar el
manual de competencias laborales.
Por consiguiente, en el asunto
sub-judice, se confirmará la sentencia proferida el 21 de octubre de 2015 por
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las
razones expuestas en esta providencia, razón por la cual se dispondrá a favor
del actor de la protección de sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad
y al trabajo, de acuerdo con las órdenes de amparo que ya fueron mencionadas en
esta sentencia. Sin perjuicio de lo anterior, se exhortará igualmente a la
Defensoría del Pueblo para que, en adelante, promueva con mayor celeridad las
actuaciones que se requieran para asegurar la inclusión laboral de las personas
en condición de discapacidad, en especial cuando se trata de la implementación
de los programas de teletrabajo.
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