TEMA: Continuación CASO DE RETIRO INEFICAZ Y CON TRES FUEROS ESPECIALES

 

PEDRO LEON TORRES BURBANO – Abogado Especializado en DERECHO LABORAL y SEGURIDAD SOCIAL y en DERECHO ADMINISTRATIVO – experto en cooperativismo y responsabilidad civil – en derecho de propiedad horizontal y demás ramas del derecho

 

TEMA: Continuación CASO DE RETIRO INEFICAZ Y CON TRES FUEROS ESPECIALES

 

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), Colombia ratifico el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus Artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo de la siguiente manera: […]… Articulo 6 Derecho al Trabajo.  Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

Los Estados parte se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados parte se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo.

Articulo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo. Los Estados parte en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el articulo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizaran en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción; […]… d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional; […]… Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los Artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo. En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia.

No en vano, una de las principales estrategias de la Organización Internacional del Trabajo, de cara a los objetivos de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, es la elaboración de directrices, manuales y herramientas atinentes a facilitar la aplicación de las ultimas normas internacionales en los Estados Miembros, con el propósito de mejorar los indicadores relacionados con el trabajo decente, considerado por la organización como elemento esencial del desarrollo sostenible.Este enfoque es acorde al Plan estratégico de la OIT para 2018-2021, en el que se insta a la Organización a ser un agente de referencia en la aplicación de la Agenda 2030 mediante su apoyo a las estrategias nacionales, así como un agente e interlocutor que propugne eficazmente la promoción del trabajo decente en los foros nacionales, regionales e internacionales.

En definitiva, con el concepto de trabajo decente, lo que ha pretendido la OIT es establecer condiciones y principios universales, que garanticen la dignidad humana en las relaciones laborales de los Estados Miembros. El concepto, como se indicó, forma parte de la Agenda 2030, como uno de los objetivos clave para garantizar el desarrollo sostenible a nivel mundial, por lo que una de las exigencias básicas a todos los Estados es que se reconozca como principio orientador de las relaciones laborales, ya que lo que aquella busca es «conseguir una globalización justa que asegure derechos, acompañados de políticas internacionales y nacionales que mejoren el empleo y luchen contra la pobreza».

Retornando al ordenamiento nacional, en la misma línea se encuentra el Artículo 122 de la Constitución, que al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales. Favor valorar esto que se constituye en un MANDATO SUPRALEGAL y también constitucional que ningún servidor publico puede desconocer so pena de violar en forma directa la constitución y cometer delito y falta disciplinaria por lo que debe ser investigado y sancionado

 

En este punto, cabe resaltar que antes de la Constitución Política de 1991, el presidente de la República, en virtud de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 65 de 1967, había proferido el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», que a su vez fue modificado por el Artículo 1. del Decreto Ley 3074 de 1968, el cual, en lo relacionado con el contrato de prestación de servicios, preveía la referida prohibicion: «(«) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones». Es totalmente clarísima la ORDEN de no contratar por OPS a personal permanente y quien lo haga debe asumir las consecuencias de su error voluntario o temerario pero es un error que la administracion debe pagarlo asumiendo los costos de tal irresponsabilidad.

 

Además, la misma prohibición puede deducirse, de forma excluyente, en el Artículo 2 del Decreto 1042 de 1978, que al definir «la noción de empleo público», determina como tal al «conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública», lo que se traduce en que solo mediante este tipo de vinculación pueden desarrollarse, con ánimo duradero, las funciones permanentes en la Administración Pública.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus Artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Señor alcalde considero que esta mas que PROBADO mi derecho a un trato digno e IGUAL y no con discriminaciones como lo he venido recibiendo durante mas de 19 años al servicio de su ALCALDIA y del MUNICIPIO DE PASTO y estas discriminaciones no se pueden aceptar en un estado moderno, en un estado democrativo y en un estado SOCIAL como lo dice la CONSTITUCION y además COLOMBIA es un estado parte de los pactos que ha establecido la OIT, la OEA, la ONU entre otros organismos internacionales y tiene el deber de garantizar la protección de los vulnerables como yo

 

Con base en estos presupuestos, esta el CONSEJO DE ESTADO ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del Artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

 

 El contrato estatal de prestación de servicios por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente:  Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. Señor alcalde para realizar las actividades contratadas con migo la ALCALDIA bien puede vincularme laboralmente y no por OPSs por cuanto NO SOY ESPECIALIZADA y ni siquiera bachiller soy y lo que yo hice durante mas de 19 años continuos no se trata de trabajos especializados sino comunes y permanentes de la administración para brindar protección y ayudas al adulto mayor residente en PASTO y se viola señor alcalde la CN, los tratados,el bloque de constitucionalidad y las ratio decidendi sobre el DERECHO AL TRABAJO DIGNO pues la norma ha establecido que las OPS “sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados y en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.  Es IMPORTANTE SEÑOR ALCALDE aclarar que la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales se destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015 «por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes:     (i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. Es totalmente clara la NORMA y no esta permitido la contratación permante como fue mi caso lo que debe llevar a ordenar el RECONOCIMIENTO del contrato laboral realidad y ordenar el pago de todos los derechos que estoy reclamando y los que se liquiden ULTRA Y EXTRA PETITA

 

 (ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». Con el DEBIDO RESPETO le solicito al señor NICOLAS TORO y a su equipo de trabajo remitan a mi correo las razones y fundamentos que llevo a decidir mi vinculación por OPS y en forma permanente y remitir el estudio y los actos administrativos que debe poseer la administración para tomar la decisión de contratarme. Favor remitir los documentos a mi correo

 

(iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.  Jamas  se me otorgo autonomía para realizar las actividades y siempre estuve subordinada a la coordinación del programa, al secretario  al subsecretario y demás personal de planta de la alcaldía y cumpliendo horarios y utilizando los elementos suministrados por la alcaldía para atender al adulto mayor. En consecuencia, no puede ser sujeto dice la NORMA de una absoluta subordinación o dependencia pero en mi caso fue totalmente lo contrario y por ello existe un CONTRATO LABORAL REALIDAD que debe reconocerse y ordenare el pago de las pretensiones que se reclaman via derecho de petición o argumentarse y motivarse en derecho si se llegare a negar para agotar los recursos y acudir o a la acción de tutela o a la demanda contencioso administrativa o laboral. De ahí que el Artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».

 

A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.

 

En definitiva, los contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración, que vienen a brindarle apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad contratante, sin que pueda predicarse de su vinculación algún ánimo o vocación de permanencia. En mi caso señor alcalde permanecí mas de 19 años y continuo vinculada por la INEFICACIA de mi RETIRO y voy a completar 20 años de permanencia y no se puede decir que es TEMPORAL sino definitiva mi vinculación laboral y jamás  ese acompañamiento fue transitorio a la entidad contratante. Tuvo mi vinculación una vocación de permanencia.

 

El solo hecho de permanecer vinculada con OPS  mas de 19 años y continuo vinculada por la INEFICACIA de mi RETIRO ya debe llevar a cualquier abogado asi  no sea especializado en derecho laboral o contratación publica a TOMAR la decisión de corregir ese grave error de la administración y reconocer los derechos mínimos al trabajador

 

 Esta PROBADO señor alcalde que mi permanencia en el cargo jamas fue TEMPORAL sino definitiva

 

 Por otro lado señor alcalde, el objeto del contrato de prestación de servicios es bastante amplio. Esto es así, toda vez que el Artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no solo contempla varios tipos de contratos distintos, sino que, además, dispone que cualquier contrato de prestación de servicios tiene por objeto genérico «desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad». No obstante, la celebración del contrato de prestación de servicios debe formalizarse a través de las modalidades de la contratación directa, pues así lo dispone el Artículo 2, numeral 4, literal h), de la Ley 1150 de 2007, cuyo tenor literal es el siguiente: […]… Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: […]… h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales. Favor remitir a mi correo electrónico la INFORMACION acumulada y recolectada para cumplir con este requisito en mi contratación.

Por lo tanto, la Administración Pública puede celebrar contratos de prestación de servicios que comprendan, como objeto, atender funciones ocasionales por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra pública -como peritos, técnicos y obreros-; y, también, de manera excepcional y temporal, cumplir funciones pertenecientes al objeto misional de la respectiva entidad, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Favor REMITIR ese informe que soporta en el PRESUPUESTO mi contratación y la indicación de los requisitos y los términos para contratarme y permanecer duranta mas de 19 años continuos con OPS violando el derecho constitucional, legal y supralegal como ampliamente se ha analizado en este derecho de peticion

Si bien el numeral tercero del Artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia  del CONSEJO DE ESTADO y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral.

Esto es así, en virtud del mandato superior (Artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el Artículo 122 de la Carta Política.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala reúne las siguientes manifestaciones, que habrán de servirle al juez contencioso-administrativo como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual.

La Administración Pública debe dar aplicación a un plan en cada uno de sus procesos de selección, en especial, en los que lleva a cabo de forma directa. Así lo consideró el legislador al redactar el articulo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el Artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, donde, en este último, bajo la figura denominada «maduración de proyectos», dispuso la exigencia de elaborar estudios, diseños y proyectos, y los pliegos de condiciones, según corresponda, con anterioridad a la apertura de un proceso de selección o a la firma de un contrato si la modalidad de contratación es la directa. En la práctica, al conjunto de estas exigencias se le ha designado «estudios previos».

El mencionado Artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 resume los estudios previos como el análisis de conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar, la tramitación de las autorizaciones y las aprobaciones necesarias para la contratacion o el desarrollo de los estudios, diseños y proyectos requeridos para tal fin.

En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo. No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Así lo ha interpretado la Corte Constitucional, al precisar que el objeto del contrato de prestación de servicios está conformado por «la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada». Con todo respeto solicito al alcalde el FAVOR de remitir a mi correo estos requisitos previos para firmar mi contrato de OPS que ha permanecido vigente durante mas de 19 años y     que seguirá vigente por la INEFICACIA de mi retiro hasta que se alcance la PENSION DE VEJEZ o la de INVALIDEZ según determine la ARL mi PCL mediante dictamen

En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.

 

Sobre la SUBORDINACION PERMANENTE ha dicho el CONSEJO DE ESTADO que de acuerdo con el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario. No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.

La reiterada jurisprudencia que se consolida siempre ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes:  i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, se estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.

ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.

iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual. Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación.

 

 

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