TEMA: Ayudas a un DISCAPACITADO mandato constitucional y legal - modelo social en cumplimiento a tratados internacionales. Ley 1996 de 2019

 

PEDRO LEON TORRES BURBANO – Abogado Especializado – Contador Publico Especializado – Economista Experto en Proyectos. Experto Cooperativista. Experto Motivador Empresarial

 

TEMA: Ayudas a un DISCAPACITADO mandato constitucional y legal - modelo social en cumplimiento a tratados internacionales. Ley 1996 de 2019

 

Colombia desde 1991 cambio su modelo constitucional pasando de un estado de derecho a un ESTADO SOCIAL DE DERECHO y se le aumento esa palabra SOCIAL que integra muchos mas campos de acción y de garantías, obliga a cumplir un FIN definido en el articulo 2 de la CN y se fundamenta ese fin en la garantía y protección de toda persona sin discriminaciones de su DIGNIDAD HUMANA y sobre ese valor, principio y derecho se construye todo el ordenamiento constitucional, supralegal, legal y se ha expedido por las altas cortes diversas ratio decidendis indicadas en los preceptos que son vinculante y obligatorios y solo les esta permitido a jueces, magistrados, servidores públicos y particulares que presten servicios públicos separarse de ellos siempre y cuando existan ARGUMENTACIONES suficientes que motiven razones validas para no considerar los criterios esgrimidos y analizados por los expertos magistrados después de amplios debates y evaluaciones de los derechos fundamentales vulnerados por las autoridades o los particulares.

 

Si no existen las suficientes argumentaciones para separarse de las ratio decidendo, la decisión administrativa o judicial puede ser atacada via tutela por el o la ciudadana  por cuanto se viola en forma directa la constitución y se esta desconociendo el precedente constitucional y se cometen defectos facticos, sustantivos y procedimentales

 

Es importante analizar la Sentencia C-025/21 en la que la CORTE decide sobre Adopción del modelo social de la discapacidad y decide sobre la demandas de inconstitucionalidad contra los artículos 6, 8, 19 y 53 (parciales) de la Ley 1996 de 2019 "Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad".

La corte dice que existe un MODELO SOCIAL DE LA DISCAPACIDAD y tambien dice que existen instrumentos internacionales para proteger al DISCAPACITADO y para exigir la protección de la CAPACIDAD JURIDICA DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD MENTAL

 

Dice la corte que la jurisprudencia constitucional, al igual que los avances legislativos  buscando o intentando llegar hacía un modelo social de discapacidad, ha ido evolucionando en sus posiciones y ha dado mayor prevalencia a la autonomía de las personas con discapacidad intelectual. En lo relacionado con la capacidad jurídica, la jurisprudencia siempre reconoció su titularidad y goce en igualdad de condiciones a las personas con discapacidad. Sin embargo, en lo relacionado con el ejercicio de la capacidad legal para la realización de actos jurídicos, la Corte, en virtud del estándar legal vigente en la materia, restringió su ejercicio a la interdicción judicial.

Dice que el MODELO SOCIAL DE LA DISCAPACIDAD funciona sobre ejes esenciales y el modelo social de la discapacidad se sustenta, principalmente, en los siguientes ejes: (i) la dignidad humana, (ii) la autonomía e independencia individual, (iii) libertad de tomar las propias decisiones, (iv) la no discriminación, (v) la participación plena y efectiva en la sociedad, (v) la accesibilidad y (vi) la igualdad de oportunidades. Estos ejes son esenciales para comprender el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

 

Trata la corte el tema del PRINCIPIO DE DIGNIDAD HUMANA y dice que debe existir identidad personal y solo es posible cuando se garantiza en forma efectiva y real la IGUALDAD MATERIAL e impone al Estado la obligación de adoptar medidas en favor de los grupos marginados o que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta como las personas con discapacidad

 

Dice que la DIGNIDAD HUMANA DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD no solo debe garantizarse y respetarse sino que también debe valorarse hoy en día bajo el modelo social de discapacidad

 

La dignidad humana y la igualdad, cuando se trata de reconocer el derecho al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en condiciones de discapacidad desde la perspectiva del modelo social, son trascendentales. Al concebir a las personas como sujetos dueños de sus planes de vida y reconocerles una autonomía para su participación en igualdad de condiciones en la sociedad a través de la realización de actos jurídicos, se exige por parte del Estado y la comunidad en general, procurar apoyos o medidas adecuadas para que, independientemente de la diversidad funcional que presente una persona, pueda ejercer sus derechos de acuerdo con su voluntad y preferencias y asumir obligaciones, acorde con sus intereses.

 

 Dice  que en el MODELO SOCIAL DE DISCAPACIDAD el Estado debe asegurar el apoyo para el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y que debe garantizar la

ADJUDICACION JUDICIAL DE APOYOS y es  una función y que el ROL  del apoyo no es el de sustituir la voluntad de la persona con discapacidad, validarla ni habilitar la celebración de actos jurídicos. El rol del apoyo, en contraste, es ayudar a la persona con discapacidad a formular una voluntad frente a la posibilidad de realizar un acto jurídico, y exteriorizarla, o en dado caso, representarla al ejecutarlo. De tal forma, en los casos en los que la persona se encuentre imposibilitada para manifestar su voluntad, es necesario que los apoyos se dirijan a materializar la decisión más armónica a la vida, contexto y /o entorno social y familiar de la persona en cuestión, elementos que ayudarán a “interpretar la voluntad” del sujeto titular del acto jurídico.

 

La CAPACIDAD JURIDICA no debe asimilarse a la capacidad mental y se debe acudir a los SISTEMAS DE APOYOS A FAVOR DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD MENTAL y dice que ellos tienen un alcance y esos apoyos se pueden traducir en distintas medidas encaminadas a lograr la materialización de la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad. Estos apoyos pueden ser el acompañamiento de una persona de confianza en la realización de algún acto jurídico, métodos de comunicación distintos a los convencionales, pueden ser medidas relacionadas con el diseño universal o la accesibilidad, entre otros. Los tipos de apoyo y sus intensidades dependerán y variarán notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad y sus necesidades.

 

Los SISTEMA DE APOYOS A FAVOR DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD MENTAL tiene objetivos y los objetivos principales de los apoyos deben ser: “(i) obtener y entender información; b) evaluar las posibles alternativas a una decisión y sus consecuencias; c) expresar y comunicar una decisión; y/o d) ejecutar una decisión”. Lo realmente importante bajo este modelo de apoyos, es la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, elementos que serán ahora el centro de la toma de sus decisiones.

 

El SISTEMA DE APOYOS A FAVOR DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD MENTAL tiene una finalidad  y el sistema de apoyos permite a la persona con discapacidad ejercer su autonomía, ejercitar su capacidad funcional de comprender situaciones cotidianas y generar confianza para tomar decisiones que la afectan. Esto también genera un aumento en la autoestima de la persona, así como, el desarrollo de habilidades de independencia. Los impactos positivos del sistema de apoyos son armónicos con el respeto a los derechos a la dignidad humana y la igualdad, pues se parte de la base de que, independientemente la deficiencia cognitiva que tenga una persona, ella es un fin en sí mismo, cuenta con un proyecto de vida que se construye de forma autónoma, y en ese sentido, su voluntad debe ser el centro de la toma de decisiones. Por su parte, el Estado solo debe reconocer su capacidad legal y prestar los apoyos necesarios para que lo haga en igualdad de condiciones a las demás.

La Magistrada Sustanciadora Dra CRISTINA PARDO SCHLESINGER dice que el Estado tiene la obligación de remover barreras que impidan la plena inclusión social de las personas en situación de discapacidad con el fin de reemplazar las instituciones jurídicas que anulan la voluntad de las personas con discapacidad intelectual o mental, se crea un modelo de apoyos a favor de esta población con el objeto de lograr que puedan ejercer directamente su derecho a la capacidad jurídica, y con ello, se garantice su autonomía, independencia y dignidad humana. En el marco del modelo social de la discapacidad se comprende que el ejercicio de la capacidad legal debe estar acompañado con una asistencia que elimine las barreras sociales, culturales y ambientales que no permiten manifestar la voluntad.

 

 En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad establecida en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, el ciudadano Edier Esteban Manco Pineda demandó los artículos 6 (parcial) y 53 de la Ley 1996 de 2019 "Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad". La demanda fue radicada con el número D-13.575.   Por su parte, estudiantes del Programa de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Manizales demandaron la totalidad de la Ley 1996 de 2019, por ser contraria a lo dispuesto en los artículos 1, 2, 13, 42, 47 y 49 de la Constitución Política. La demanda fue radicada con el número D-13.585.

 

La corte después de un amplio análisis decide INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con los artículos 8 y 19 de la Ley 1996 de 2019 “Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”, por ineptitud de la demanda y declara la EXEQUIBILIDAD de los dos primeros incisos del artículo 6° de la Ley 1996 de 2019 “Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”.  Tambien declara la EXEQUIBILIDAD del artículo 53 de la Ley 1996 de 2019

El derecho a la personalidad jurídica se encuentra reconocido en el artículo 14 de la Constitución Política. Según la jurisprudencia constitucional el contenido de este derecho se concreta en el reconocimiento de los atributos de la personalidad: nombre, nacionalidad, domicilio, estado civil, capacidad y patrimonio. La Corte afirmó que la personalidad jurídica “no se reduce únicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al tráfico jurídico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condición, determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derecho”.

 

El Código Civil establece que “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1) que sea legalmente capaz (…) la capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra” (art. 1502). Luego, se reconoce que toda persona es legalmente capaz, “excepto aquellas que la ley declara incapaces” (art. 1503). Antes de la Ley 1996 de 2019, el artículo 1504 del Código Civil establecía:

“Son absolutamente incapaces las personas con discapacidad mental, los impúberes y sordomudos que no pueden darse a entender. Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.

Para casos de incapacidad legal absoluta la Ley prohibió la ejecución de todo acto jurídico y previó la necesidad de actuar siempre a través de un representante legal, denominado “guardador”.

 

 La interdicción como institución jurídica dentro del Código Civil en su texto original (Ley 57 de 1887) proviene del derecho romano (tutela), pasando por el Código Napoleónico[69] y el Código Civil de Don Andrés Bello. En el derecho romano si una persona no era capaz de protegerse a sí misma se le asignaba un tutor o curador el cual realizaba todos los actos jurídicos que afectaban positiva o negativamente a la persona que representaba. En este régimen antiguo, se consideraba que las mujeres, las personas menores de edad, quienes sufrían de alguna enfermedad mental o quien no tenía dinero para vivir, eran incapaces y requerían de un curador o tutor que hiciere los negocios por ellos.

En el Código Civil de Napoleón se estableció la interdicción civil en el artículo 489, en el cual se señalaba que “El mayor de edad que esté en un estado habitual de imbecilidad, de demencia o de furor debe ser sujeto a interdicción, aun cuando ese estado presente intervalos lúcidos”. Varios tratadistas de la época sostuvieron que la causa o la denominación de la enfermedad no era importante, sino que debía tenerse en cuenta la “enajenación mental” de la persona.

 

La guarda o interdicción que se asignaba tenía una finalidad general que era proteger el patrimonio y propiedad de la persona declarada interdicta y, específicamente, (a) prevenir la pérdida o malversación de los bienes y (b) protegerlo de terceros con intereses dañinos.

Como puede verse, el régimen francés no establecía de manera expresa qué era la discapacidad mental, sino que solo se refería a algunos ejemplos traídos del lenguaje médico. Con esto, se determinaba si una persona tenía o no la capacidad de realizar actos jurídicos bajo su entendimiento y consentimiento. Al determinarse que una persona sufría de una discapacidad metal “habitual”, se consideraba que no tenía cura y, por tanto, se le asignaba un tutor (que generalmente era un familiar o persona de confianza), quien la representaba en todos los actos jurídicos que le concernían. Por tanto, “se sustituía la capacidad de ejercicio de estas personas por una nueva figura que acompañaba la tutela que se denomina la interdicción. Esta consiste en ´una sentencia por medio de la cual, un tribunal civil, después de haber comprobado la enajenación mental de una persona, le retira la administración de sus bienes´. En consecuencia, esta sentencia judicial encarna el sometimiento de la persona con discapacidad mental a la tutela”.

El Código Civil acogió el régimen de tutela y curaduría de aquellos regímenes antiguos. A partir del artículo 428 se regulaba su definición, alcance y todo lo concerniente a la curaduría y la tutela de las personas en condición de discapacidad mental (que denominaba “dementes” o con “demencia”). Definía estas figuras como “cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo potestad de padre o marido, que pueda darles la protección debida”. En relación con las personas con discapacidad mental, el Código establecía, “el adulto que se halle en estado habitual de demencia será privado de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos. La curaduría del demente puede ser testamentaria, legítima o dativa” (art. 545). Señalaba que la interdicción podía ser solicitada por los padres “cuando el hijo sufra de incapacidad mental grave permanente” o las mismas personas que lo hicieren para el caso del disipador. Para la prueba de la “demencia” se establecía que el juez debía informarse “de la vida anterior y conducta habitual del supuesto demente y oír el dictamen de facultativos de su confianza sobre la existencia y naturaleza de la demencia”. Todas estas normas fueron derogadas por el artículo 119 de la Ley 1306 de 2009.

 

 Así, bajo el texto del Código Civil, al establecer que las personas con discapacidad mental eran incapaces absolutos, la declaración de interdicción de una persona se hacía a través de un proceso de jurisdicción voluntaria regulado por el Código General del Proceso (arts. 577 al 586) y la Ley 1306 de 2009 “Por la cual se dictan normas para la protección de las personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados”. Esta Ley estableció todo el régimen de guardas a favor de las personas con discapacidad mental. En el momento en el que fue expedida esta normativa, se consideró que era un avance relevante a favor de los derechos humanos de esta población. Este nuevo régimen, a diferencia de lo que se establecía en el Código Civil, desde una perspectiva de la dignidad humana y la igualdad, reconocía que las personas con discapacidad eran sujetos de derechos y obligaciones. Del mismo modo, el lenguaje peyorativo utilizado por el Código Civil fue eliminado totalmente. La Corte Constitucional en la sentencia C-021 de 2015 reconoció el progreso en materia de protección de derechos de la Ley 1306 de 2009: “4.2. Así las cosas, la Ley 1306 de 2009 introduce varias modificaciones al régimen del Código Civil incorporando principios modernos, adaptando la legislación a la Constitución y a las convenciones internacionales sobre personas con discapacidad adoptadas por Colombia, dinamizando la administración de los bienes de los incapaces, otorgándoles mayor libertad, permitiendo su inclusión social y promoviendo el reconocimiento y el respeto de su dignidad. De este modo, mediante la citada Ley se realizan los deberes en cabeza del Estado “que  sugieren una protección reforzada por  su parte, están orientados a: (i) adelantar políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a quienes deberá prestarse la atención especializada que requieran (Art. 47 C.P.); (ii) garantizarles un derecho al trabajo acorde con sus condiciones de salud y (iii) erradicar el analfabetismo y procurar la educación de personas con limitaciones físicas o mentales o con capacidades excepcionales (Art. 68 C.P.)”.

En particular, la Ley 1306 de 2009 supuso un cambio en las categorías jurídicas ya que las personas con discapacidad mental son consideradas como una población sujeto de especial protección y se modifican apelaciones como el término “demente” (parágrafo, art. 2).

 

 De otro lado, e íntimamente relacionado con la materia objeto de la demanda, la discapacidad se convierte en un criterio amplio que abarca no solo a las personas con profundas y severas limitaciones a nivel psíquico y de comportamiento, sino también a quien padezca deficiencias de comportamiento como los inmaduros negociales. Esto explica por qué las personas con discapacidad mental absoluta son sujetas a procesos de interdicción, mientras quienes padecen de discapacidad relativa, son sometidos a medidas de inhabilitación.

 

Es por lo anterior que, entre muchos otros cambios, la Ley prevé la rehabilitación del interdicto (art. 30) de modo que el Juez podrá sustituir la interdicción por la inhabilitación negocial (art. 31) dejando, en todo caso, abierta la posibilidad para que el rehabilitado pueda ser declarado nuevamente interdicto cuando sea necesario. Por su parte, el inhabilitado negocial puede manejar libremente y bajo orden del juez hasta el 50% de sus ingresos reales netos y, antes de que se dicte sentencia que lo inhabilita, se podrá dictar una inhabilidad provisional (art. 36). Una novedad importante del nuevo régimen es también la inhabilitación accesoria del fallido en los procesos de liquidación patrimonial y en los de pago por cesión de bienes de personas naturales (art. 33).

De este modo, la Ley 1306 de 2009 fue concebida por el Legislador como una herramienta de protección, más actualizada y flexible, que otorga mayor libertad a los sujetos que tengan cualquier tipo de discapacidad mental”

No obstante lo anterior, hay posturas que señalan que la Ley 1306 de 2009 en realidad no obedecía a los estándares internacionales, pues mantenía la concepción médico – rehabilitadora de la discapacidad y restringía el actuar libre y autónomo de las personas con discapacidad mental: “(…) la PcD sigue siendo apenas sujeto de un trámite por vía judicial, pero no son parte en el proceso, por la naturaleza del mismo, y la práctica judicial actual revela que en ocasiones los funcionarios y funcionarias del despacho ni siquiera llegan a conocer a las personas despojadas de su capacidad jurídica”.

Este régimen de guardas se concentró en proteger a las personas con discapacidad mental absoluta y relativa. Para el ejercicio de los negocios jurídicos, las personas con discapacidad mental absoluta no pueden manifestar su voluntad por sí mismos para obligarse. En todo caso la misma Ley reconocía el ejercicio de ciertos actos jurídicos en cabeza del titular. El artículo 13 reconocía el derecho al trabajo y conforme el artículo 50 de la Ley 1306 se reconocía el ejercicio de todo acto relacionado con el derecho de familia a favor de las personas con discapacidad mental absoluta. Se debía tramitar ante un Juez de Familia todo lo concerniente al matrimonio, adopción, reconocimiento o impugnación de filiación, entre otros. El juez tenía el deber de escuchar a la persona en condiciones de discapacidad “cuando, en opinión de los facultativos, se encuentre en un intervalo lúcido y tenga conciencia del alcance de sus decisiones”.

 

La Ley 1306 de 2009 establecía que cualquier acto jurídico realizado por un tercero que beneficiara a una persona en condiciones de discapacidad mental absoluta, se presumía válido. En caso de que la persona estuviera bajo interdicción, cualquier negocio jurídico realizado por ella como titular se entendía nulo absolutamente. La interdicción era comprendida como una medida de restablecimiento de derechos a favor de la persona con discapacidad mental. La demanda de interdicción podía ser presentada por cualquier persona ante un Juez de Familia junto con el certificado médico de la persona que se solicitaba fuera declarada como interdicta. El juez debía emplazar a quienes tuvieran interés para ejercer la guarda y realizar un dictamen médico – legal sobre el estado de la persona. Así, establecía la Ley, que todo proceso de interdicción debía contar con un “dictamen completo y técnico sobre la persona con discapacidad mental absoluta realizado por un equipo interdisciplinario”. La revisión de la interdicción se hacía una vez al año por solicitud del guardador o de oficio por el juez de familia competente. También se establecía la posibilidad de que el mismo paciente le solicitara al juez su rehabilitación para revisar y culminar la medida de interdicción.

 

Cabe mencionar también, que la misma Ley 1306 consagraba un conjunto de disposiciones relativas a las obligaciones y responsabilidades de los guardadores sobre los bienes y actos jurídicos que se realizaran a favor de las personas con discapacidad mental absoluta. El artículo 91 de la Ley 1306, que aún sigue vigente, establece que “(…) los guardadores personas naturales deberán administrar los bienes patrimoniales a su cargo, con el cuidado y calidad de gestión que se exige al buen padre de familia, buscando siempre que presten la mayor utilidad al pupilo”.

 

 La Ley 1996 de 2019 derogó expresamente los artículos 1° al 48, 50 al 52, 55, 64 y 90 de la Ley 1306 de 2009. Todo lo referente a la guarda e interdicción de las personas entendidas como incapaces absolutos o relativos por presentar alguna discapacidad mental.

En el mismo año de la Ley 1306, el Congreso aprobó la Convención de Naciones Unidas para los derechos de las personas con discapacidad a través de la Ley 1346 de 2009, la cual establece en su artículo 12 que las personas con discapacidad tienen derecho a la capacidad jurídica en igualdad de condiciones.

 Posteriormente, la Ley Estatutaria 1618 de 2013 “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”, dispuso en su artículo 21: “El Ministerio de Justicia y del Derecho, o quien haga sus veces, en alianza con el Ministerio Público y las comisarías de familia y el ICBF, deberán proponer e implementar ajustes y reformas al sistema de interdicción judicial de manera que se desarrolle un sistema que favorezca el ejercicio de la capacidad jurídica y la toma de decisiones con apoyo de las personas con discapacidad, conforme al artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas”.

El último avance normativo en materia de capacidad jurídica, específicamente, fue la expedición de la Ley 1996 de 2019 “Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”. Dentro de esta nueva normativa, los cambios más relevantes son los siguientes: (i) elimina del ordenamiento civil la incapacidad legal absoluta por discapacidad mental, dejando solo a los impúberes como sujetos incapaces absolutos; (ii) deroga el régimen de guardas e interdicción para las personas en condiciones de discapacidad mental, cognitiva o intelectual; (iii) presume la capacidad de goce y ejercicio para todas las personas con discapacidad; (iv) establece dos mecanismos que facilitan a las personas con discapacidad manifestar su voluntad y preferencias en el momento de tomar decisión con efectos jurídicos: (a) acuerdos de apoyos y (b) adjudicación judicial de apoyos; y (v) regula las directivas anticipadas, como una herramienta para las personas mayores de edad en las que se manifiesta la voluntad de actos jurídicos con antelación a los mismos.

 

 La Ley 1996 de 2019 es el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado establecidas en el artículo 12 de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, la interpretación realizada por el Comité del tratado a través de la Observación General No. 1 (2014) y la recomendación realizada concretamente a Colombia, mediante informe del año 2016 del mismo organismo internacional.

 

La discapacidad ha sido comprendida desde distintas perspectivas a lo largo de la historia. Existe una primera etapa en la que esta población era marginada de la sociedad en general por considerar su impedimento como una imposibilidad para aportar a los intereses de la comunidad. Este es el modelo de prescindencia, el cual asociaba la discapacidad a creencias religiosas o espirituales y consideraba que esta población no era “normal” y se decidía apartarla. Posteriormente, el modelo médico-rehabilitador reconsideró la percepción de la discapacidad y aceptó que las personas con discapacidad podían contribuir a la sociedad. Las causas de la discapacidad ya no eran religiosas, sino científicas y podían ser tratadas a través de procedimientos médicos. Este modelo reconoció derechos a las personas con discapacidad, pero a través del lente del diagnóstico médico y su posible rehabilitación.

Finalmente, la perspectiva actual y vigente, comprende la discapacidad desde el modelo social, el cual sostiene que el origen de la discapacidad no atiende a factores religiosos o médicos, sino sociales. En otras palabras, comprende que la discapacidad no es del sujeto sino que surge de las barreras externas asociadas a la comunidad en general. Parte del reconocimiento de goce y ejercicio de los derechos humanos a favor de todas las personas con discapacidad. Los principios esenciales del modelo social de discapacidad son la autonomía e independencia, la dignidad humana, la igualdad, la inclusión, la accesibilidad universal, entre otros. Sobre este nuevo paradigma la doctrina sostiene que parte de dos presupuestos: (i) las personas con discapacidad tienen mucho que aportar a la sociedad. Esto se fundamenta en el principio de la dignidad humana que comprende al ser humano como un fin y no como un medio; y (ii) la discapacidad es generada por factores sociales y estructurales que deben ser modificados para garantizar que esta población goce de los derechos humanos en igualdad de condiciones. Sobre este segundo presupuesto, se ha señalado que “no son las limitaciones individuales las raíces del problema, sino las limitaciones de la propia sociedad, para prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente que las necesidades de las personas con discapacidad sean tenidas en cuenta dentro de la organización social”.

Igualmente, el modelo social reconoce que las personas con discapacidad pueden tomar el control de su vida, esto es, tener una vida independiente en la que pueden tomar sus propias decisiones basadas en su voluntad y preferencias. Desde la perspectiva del modelo anterior de la discapacidad (médico-rehabilitador), los sistemas normativos contemplaban figuras como la curaduría o tutoría o la interdicción, para que las personas con discapacidad tomaran decisiones a través de terceros nombrados por un juez. Así, uno de los avances más relevantes del modelo social es el reconocimiento de la capacidad legal de las personas con igualdad de condiciones a las de toda la población.  Bajo este modelo fue socializada y redactada en el marco de las Naciones Unidas la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.

El estado y toda la INSTITUCIONAIDAD tiene el deber de cumplir los tratados internacionales aprobados por ser estado parte de esa INTEGRACION internacional para proteger a los vulnerables y debe considerar el artículo 12 que consagra el derecho a la personalidad jurídica de las personas en condiciones de discapacidad. Esta disposición contiene las siguientes obligaciones para los Estados Parte: (i) proporcionar los apoyos necesarios a las personas con discapacidad para que puedan ejercer su capacidad jurídica, (ii) garantizar las salvaguardias adecuadas y efectivas para prevenir abusos contra las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, (iii) garantizar que las salvaguardias que se contemplen sean respetuosas de la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, que no haya conflicto de intereses o influencias indebidas y que estén sujetas a controles periódicos por parte de autoridad u órgano judicial competente, entre otros, y (iv) garantizar el derecho a las personas con discapacidad “en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria”.

 

 Este artículo fue interpretado por el Comité de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad mediante la Observación General No 1. En ese documento se fijó el contenido del derecho a la capacidad legal de las personas con discapacidad, así como el alcance de las obligaciones estatales para garantizar el derecho. El Comité estableció los siguientes lineamientos:        Los Estados deben revisar su legislación interna con el fin de asegurarse que el derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad sea garantizado en igualdad de condiciones a las demás personas. Sobre este punto advirtió que históricamente las personas con discapacidad se les ha privado de ejercer su capacidad a través de figuras jurídicas como la curaduría, la tutela o leyes sobre salud mental, las cuales sustituyen su voluntad en la adopción de decisiones. Al respecto, afirmó que “esas prácticas deben ser abolidas, a fin de que las personas con discapacidad recobren la plena capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás”.

Los regímenes basados en la “adopción de decisiones sustitutivas” y la negación de la capacidad jurídica afectan de forma desproporcionada el goce y ejercicio de los derechos humanos de las personas con discapacidad, no obstante, esta afectación ha sido más gravosa para las personas con discapacidad cognitiva o psicosocial. Con base en eso, los Estados deben garantizar que la discapacidad no sea un motivo para negar la capacidad jurídica a ninguna persona.

 

La capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la capacidad de ejercer estos derechos. De ese modo, toda persona con discapacidad se le debe garantizar su capacidad para realizar actos jurídicos, modificarlos o ponerles fin, de acuerdo a sus voluntades y preferencias. Al respecto, el Comité precisó que la capacidad jurídica es un concepto distinto al de la capacidad mental, y la primera no puede condicionarse a la segunda: “La capacidad jurídica es la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal) y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar). Es la clave para acceder a una participación verdadera en la sociedad. La capacidad mental se refiere a la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales”.

 

No se puede privar a una persona de su capacidad jurídica, por el solo hecho de que se considera que no tiene una aptitud suficiente para tomar decisiones, bien sea por un diagnóstico médico o por las consecuencias de la actuación o porque se considera que su entendimiento es deficiente. En palabras del Comité: “En la mayoría de los informes de los Estados partes que el Comité ha examinado hasta la fecha se mezclan los conceptos de capacidad mental y capacidad jurídica, de modo que, cuando se considera que una persona tiene una aptitud deficiente para adoptar decisiones, a menudo a causa de una discapacidad cognitiva o psicosocial, se le retira en consecuencia su capacidad jurídica para adoptar una decisión concreta. Esto se decide simplemente en función del diagnóstico de una deficiencia (criterio basado en la condición), o cuando la persona adopta una decisión que tiene consecuencias que se consideran negativas (criterio basado en los resultados), o cuando se considera que la aptitud de la persona para adoptar decisiones es deficiente (criterio funcional). El criterio funcional supone evaluar la capacidad mental y denegar la capacidad jurídica si la evaluación lo justifica. A menudo se basa en si la persona puede o no entender la naturaleza y las consecuencias de una decisión y/o en si puede utilizar o sopesar la información pertinente. Este criterio es incorrecto por dos motivos principales: a) porque se aplica en forma discriminatoria a las personas con discapacidad; y b) porque presupone que se pueda evaluar con exactitud el funcionamiento interno de la mente humana y, cuando la persona no supera la evaluación, le niega un derecho humano fundamental, el derecho al igual reconocimiento como persona ante la ley.”

Para el ejercicio de la capacidad jurídica en el modelo social, se reconoce un sistema de toma de decisiones con apoyos. El “apoyo” es un término amplio y hace referencia a la asistencia que necesita la persona con discapacidad para tomar decisiones. En algunas ocasiones los apoyos pueden consistir en personas de plena confianza que puedan asesorar el acto jurídico; en otras ocasiones, de medidas relacionadas con el diseño universal y la accesibilidad, así como de la “elaboración y el reconocimiento de métodos de comunicación distintos y no convencionales”. Los apoyos deben fomentar la confianza de la persona para actuar de acuerdo con sus intereses.

 

Los Estados deben garantizar la posibilidad de las personas con discapacidad y de todas aquellas que tenga un riesgo de estarlo, de “planificar anticipadamente, y se les debe dar la oportunidad de hacerlo en condiciones de igualdad de los demás”.

Los apoyos que se elijan y su intensidad variarán “notablemente de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad (…) en todo momento, incluso en situación de crisis, deben respetarse la autonomía individual y la capacidad de las personas con discapacidad de adoptar decisiones”.

En relación con las salvaguardias, el Comité sostiene que su objetivo principal es garantizar el respeto de la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad. Para el efecto, deben protegerlas de los abusos y de influencias indebidas. En este punto se sostiene que cuando ya se han tomado todas las medidas razonables y necesarias y no es posible determinar la voluntad de la persona, el criterio que debe prevalecer no es el del “interés superior”, pues este debe ser sustituido por la “mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias”.

Los Estados deben revisar sus legislaciones y “tomar medidas para elaborar leyes y políticas por las que se remplacen los regímenes basados en la sustitución en la adopción de decisiones por un apoyo para la adopción de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona”. Estos regímenes de sustitución tienen varias modalidades, entre ellas la tutela plena, la interdicción judicial y la tutela parcial. Según el Comité estos regímenes tienen las siguientes características: “i) se despoja a la persona de la capacidad jurídica, aunque sea con respecto a una única decisión; ii) puede nombrar al sustituto que tomará las decisiones alguien que no sea la persona concernida y ese nombramiento puede hacerse en contra de su voluntad; y iii) toda decisión adoptada por el sustituto en la adopción de decisiones se basa en lo que se considera el "interés superior" objetivo de la persona concernida, en lugar de basarse en su propia voluntad y sus preferencias”.

Establece que la “efectividad progresiva” dispuesta en el párrafo 2 del artículo 4 de la Convención no es aplicable al reconocimiento de la capacidad jurídica, pues los Estados deben tomar medidas de forma inmediata para hacer realidad el goce y ejercicio de este derecho. Para el diseño e implementación de la legislación y la política pública que garantice la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, debe garantizarse la participación real y efectiva de esta población.

 

En la Observación General el Comité también desarrolla la relación que tiene el derecho a la capacidad jurídica con otros derechos reconocidos en la CDPCD, tales como la igualdad y no discriminación (art. 5), mujeres con discapacidad (art. 6), niños y niñas con discapacidad (art. 7), accesibilidad (art. 9), acceso a la justicia (art. 13), libertad, seguridad y consentimiento (arts. 14 y 25), respeto de la integridad física personal y protección contra la tortura, la violencia, la explotación y el abuso (arts. 15, 16 y 17), nacionalidad (art. 18), derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad), privacidad (art. 22) y participación política (art. 29).

 

 Como lo afirmaron la mayoría de intervinientes, e incluso el Ministerio Público, el legislador a través de la Ley 1996 de 2019 tomó estos lineamientos internacionales como modelo para eliminar del todo el régimen de interdicción judicial y el de guardas de la Ley 1309 de 2009.

Los estándares descritos han sido replicados por distintos organismos a nivel internacional en casos concretos, en los que, a grandes rasgos, se vulneran derechos humanos de personas con discapacidad al no tenerse en cuenta su voluntad sobre un hecho que les concierne. Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado la responsabilidad del Estado por la violación de los derechos a la vida privada y familiar, así como a la libertad personal cuando se ha determinado la internación de una persona en condiciones de discapacidad cognitiva y no se ha tenido en cuenta su consentimiento, y cuando no se ha reconocido su voluntad para la realización de tratamientos médicos o su derecho a morir dignamente. Igualmente, el Tribunal ha señalado, respecto de la guarda que se impone a las personas con discapacidad, que independientemente de que esté válidamente sustentada en diagnósticos médicos, su procedencia debe estar determinada por el criterio de necesidad y que estas medidas deben ser revisadas periódicamente, con el fin de no anular la autonomía de la persona que se quiere proteger.

Por su parte, aunque la Corte IDH no se ha pronunciado aún sobre un caso concreto relacionado con el ejercicio de la capacidad jurídica de personas con discapacidad, sí ha desarrollado el reconocimiento de este derecho en otros asuntos a partir del texto del artículo 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Del mismo modo, ha determinado algunas reglas sobre el consentimiento en el acceso a servicios de salud y la aptitud del paciente para manifestar la voluntad. Sobre la personalidad jurídica, ha establecido que “(…) toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier parte como sujeto de derechos y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles fundamentales

 

El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica implica la capacidad de ser titular de derechos (capacidad y goce) y de deberes; la violación de aquel reconocimiento supone desconocer en términos absolutos la posibilidad de ser titular de esos derechos y deberes (…) la mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños. Los incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representación. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana.”

 

Aunado a lo anterior, ha reconocido el derecho al respeto, a la dignidad y autonomía de las personas con discapacidad mental y a una atención médica eficaz. En palabras de la Corte IDH: “Debido a su condición psíquica y emocional, las personas que padecen de discapacidad mental son particularmente vulnerables a cualquier tratamiento de salud, y dicha vulnerabilidad se ve incrementada cuando las personas con discapacidad mental ingresan a instituciones de tratamiento psiquiátrico. Esa vulnerabilidad aumentada, se da en razón del desequilibrio de poder existente entre los pacientes y el personal médico responsable por su tratamiento, y por el alto grado de intimidad que caracterizan los tratamientos de las enfermedades psiquiátricas.

 

 La Corte considera que todo tratamiento de salud dirigido a personas con discapacidad mental debe tener como finalidad principal el bienestar del paciente y el respeto a su dignidad como ser humano, que se traduce en el deber de adoptar como principios orientadores del tratamiento psiquiátrico, el respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas. El Tribunal reconoce que este último principio no es absoluto, ya que la necesidad misma del paciente puede requerir algunas veces la adopción de medidas sin contar con su consentimiento. No obstante, la discapacidad mental no debe ser entendida como una incapacidad para determinarse, y debe aplicarse la presunción de que las personas que padecen de ese tipo de discapacidades son capaces de expresar su voluntad, la que debe ser respetada por el personal médico y las autoridades. Cuando sea comprobada la imposibilidad del enfermo para consentir, corresponderá a sus familiares, representantes legales o a la autoridad competente, emitir el consentimiento en relación con el tratamiento a ser empleado”.

 

En la misma línea, en lo relacionado con procedimientos médicos y la capacidad del paciente para manifestar su consentimiento, la Corte IDH ha señalado que “el consentimiento por representación o sustitución se actualiza cuando se ha comprobado que el paciente, por su especial condición, no se encuentra en la capacidad de tomar una decisión en relación a su salud, por lo cual esta potestad le es otorgada a su representante, autoridad, persona, familiar o institución designada por ley. Sin embargo, cualquier limitación en la toma de decisiones tiene que tener en cuenta las capacidades evolutivas del paciente, y su condición actual para brindar el consentimiento. Esta Corte considera que entre los elementos necesarios para otorgar el consentimiento informado por parte de sus familiares, este también debe de ser previo, libre, pleno e informado, a menos que se trate de una situación de emergencia (…)”. Lo anterior lo ha interpretado con sustento en el derecho a la dignidad humana como piedra angular de los demás derechos. Ha expresado que su reconocimiento constituye “la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones”.

 

 En suma, puede verse que la comprensión de la discapacidad ha sido evolutiva a lo largo de los años, tanto a nivel nacional como a nivel internacional. Actualmente el estándar más alto de protección se sustenta en el modelo social de la discapacidad que la concibe como las barreras sociales y del entorno que impiden a las personas con discapacidad el ejercicio y goce de los derechos humanos en igualdad de condiciones a las demás. Tratándose de la capacidad jurídica, el Estado debe reconocer y garantizar su ejercicio real y efectivo, y ante todo, asegurar que la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad sean respetadas en todos los ámbitos. Por lo anterior, los regímenes de interdicción o curaduría/tutela deben ser derogados por los Estados, e implementar sistemas de toma de decisiones con apoyos. La intensidad de los apoyos que se implementen, para asistir el ejercicio de la capacidad jurídica, deben obedecer a criterios de necesidad y proporcionalidad.

 

Existen reglas de derecho que desarrolla la jurisprudencia, tanto en sentencias de tutela como de constitucionalidad, relacionadas con la interdicción y sus efectos en el ejercicio de derechos fundamentales de las personas con discapacidad. Puede afirmarse que la jurisprudencia constitucional en materia de capacidad jurídica de personas en condiciones de discapacidad se ha desarrollado de la mano de los avances legislativos y de los estándares internacionales sobre la materia.

Existe una primera época de la jurisprudencia constitucional que podría situarse en los primeros 20 años (1993-2009), en la que se analizan asuntos de personas en condiciones de discapacidad intelectual o cognitiva en el marco de lo dispuesto en el Código Civil. Este primer periodo jurisprudencial desarrolló la protección de las personas en condiciones de discapacidad desde la interpretación de los contenidos dispuestos en los artículos 1° (dignidad humana), 13 (igualdad) y 47 (protección especial) de la Constitución Política, principalmente.

 

La Corte estableció que las personas con discapacidad son sujetos de especial protección constitucional conforme al mandato expreso del artículo 47 de la Constitución Política. Al respecto, precisó que en virtud del derecho a la igualdad material, las autoridades estatales tienen la obligación de tomar las medidas necesarias para que las personas con discapacidad ejerzan y gocen de sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones a todas las demás.

 

 En la sentencia T-307 de 1993, ante la solicitud de una pensión de invalidez que fue denegada por no demostrase una vinculación laboral dada la condición de salud de la persona beneficiaria, la Corte afirmó que “la interpretación de la ley, a partir de los presupuestos de la normalidad, en consecuencia, no es apropiada cuando se propone aplicarla a los disminuidos psíquicos, pues, en su caso se torna imperativo con miras a su integración social extraer los elementos de la misma que tiendan a su mayor beneficio y excluir los que a la luz de su particular situación puedan resultar irrazonables”.

 

 Posteriormente, mediante sentencia C-1109 de 2000  la Corte analizó la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 552 del Código Civil, el cual disponía que “el cuidado personal del demente no se encomendará a persona alguna llamada a sucederle, a no ser a sus padres o a su cónyuge”. La Corte la declaró constitucional pues encontró que era una medida de protección para las personas bajo interdicción siendo “incapaces” para defenderse por sí mismas. Además, señaló que aparentemente podía ser una medida “extrema” pero que se encontraba justificada en la especial condición de debilidad física o mental de la persona y “porque extremas tienen que ser las prevenciones cuando la situación de la persona así lo demanda”.

Igualmente, la Corte reconoció el derecho a la personalidad jurídica de las personas en condiciones de discapacidad y exigió la emisión de una cédula de ciudadanía que le permitiera el ejercicio de los demás derechos fundamentales

 

En la sentencia T-909 de 2001 la Corte Constitucional afirmó que el derecho fundamental a la personalidad jurídica es reconocido a toda persona por el solo hecho de su existencia e independientemente de su condición. En esa medida la “omisión injustificada para la expedición del documento de identidad impide el desarrollo del derecho fundamental a la personalidad jurídica y de todos los derechos y obligaciones que de allí se derivan, siempre y cuando se requiera para su ejercicio la presentación de dicho documento”.

En la sentencia C-983 de 2002 la Corte, refiriéndose a la capacidad jurídica como atributo de la personalidad señaló que la institución de las “incapacidades legales” tiene por objeto “proteger los intereses de ciertas personas que por una u otra razón no tienen el total discernimiento o carecen de la experiencia necesaria para poder expresar su voluntad, adquirir derechos y obligarse con la claridad suficiente y por tal motivo están inhabilitados para celebrar actos jurídicos”. En esta providencia la Corte estudió si se desconocían los derechos a la igualdad, a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, al disponerse en el Código Civil que las personas sordas y mudas eran incapaces absolutas cuando podían darse a entender por escrito. La Corte reconoció que la población con discapacidad ha sido históricamente discriminada por considerarse con limitaciones o deficiencias que no le permiten actuar en la sociedad. Sin embargo, subrayó que un Estado Social de Derecho debe buscar siempre la integración de las personas con discapacidad y el goce y garantía de los derechos fundamentales en igualdad de condiciones.

La Corte concluyó que era inconstitucional lo establecido en el Código Civil, puesto que las personas sordas y/o mudas podían darse a entender por otros medios idóneos para expresar su voluntad. En palabras de la Corte: “La voluntad de una persona debe trascender de su fuero interno. Pero, la exteriorización de lo que se piensa, del consentimiento, del asentimiento respecto de algo, no sólo es posible hacerlo por medio del lenguaje oral, o de la escritura, sino a través de cualquier signo, seña o gesto que demuestre de manera clara, inequívoca e inteligible lo que se expresa. (…)

 

El lenguaje utilizado por esa comunidad es diferente al del resto de la población, pero no por ello es ininteligible e indescifrable. Por el simple hecho de que ese lenguaje no sea el oral, utilizado por el resto de las personas, no pueden adoptarse medidas que los aparten, los segreguen del mundo jurídico y se les considere, entonces, absolutamente incapaces.

 

 Las capacidades del individuo deben potencializarse de tal manera que las discapacidades o limitaciones no pueden ser un factor determinante para calificar a las personas ni para adoptar medidas que las excluyan del mundo jurídico, sin hacer un análisis de cada caso en particular.

 

En efecto, si tales personas pueden darse a entender a través de cualquier forma de lenguaje, de manera clara, precisa e inequívoca, sus actos tienen plena eficacia jurídica. Es claro que el funcionario, el juez u otra autoridad no tienen por qué conocer el lenguaje utilizado por los sordos y mudos a la vez, pero pueden acudir a un intérprete para facilitar la comunicación

 

No obstante lo anterior, la Sala Plena aclaró que “si el sordomudo no puede darse a entender de manera clara e inequívoca, es decir no puede comunicarse de manera inteligible, será sin lugar a dudas un incapaz absoluto. Resulta claro que si una persona con tales limitaciones no puede exteriorizar sus pensamientos de manera tal que pueda darse a entender en forma indiscutible, no puede tener capacidad legal”. También declaró inconstitucional la expresión “y si tuviere suficiente inteligencia”, porque consideró que era discriminatoria e implicaba someter a la persona a una prueba determinada de inteligencia.

Del mismo modo, existen un conjunto de sentencias en las que la Corte empezó por eliminar de las normas jurídicas todo el lenguaje peyorativo y discriminatorio utilizado por el legislador al referirse a las personas en condiciones de discapacidad física, sensorial, intelectual o cognitiva. La Corte reconoció la evolución del concepto de discapacidad desde la perspectiva de los tratados de protección de los derechos humanos, así como la necesidad de modificar las leyes internas a ese nuevo paradigma: “(…) con el surgimiento del derecho internacional de los derechos humanos, se produjo un importante cambio en la concepción de la problemática de las personas con grave discapacidad física o mental por cuanto se le dejó de percibir como un asunto exclusivamente médico o patológico, objeto de regulación y estudio por el derecho privado, para convertirse en un tema vinculado directamente con el principio de dignidad humana y de la órbita de aplicación, en especial, del derecho laboral y de la seguridad social. Desde entonces, mediante diversas fuentes del derecho internacional público, e incluso en algunas disposiciones de derecho interno, se ha intentado precisar el contenido y alcance de la noción de discapacidad (…)”

La Corte resaltó que existen obligaciones de doble vía para los Estados; la de no establecer tratos diferentes para las personas con discapacidad (deber negativo), pero a la vez, realizar todas las medidas necesarias y adecuadas para diseñar e implementar políticas públicas que garanticen el acceso en igualdad de oportunidades “fomentando la inserción” de las personas con discapacidad a todos los ámbitos de la sociedad (deber positivo). El lenguaje utilizado por el legislador no puede ser peyorativo contra la población con discapacidad, pues esto es contrario a la dignidad humana y a la igualdad.

 

 En materia de capacidad jurídica de las personas en condiciones de discapacidad mental o cognitiva, la Corte en su jurisprudencia respaldó la existencia de la interdicción como institución que tenía como objetivo principal la protección de los derechos fundamentales. Sin embargo, la Corte estableció reglas precisas para garantizar que se respetara la voluntad y el interés superior de la persona que fuera a declararse bajo interdicción o que ya lo estuviera.

Por ejemplo, en asuntos en los que están de por medio los derechos sexuales y reproductivos de las personas en condiciones de discapacidad mental, con sustento en la autonomía y la dignidad humana, la Corte protegió los derechos fundamentales de personas en condiciones de discapacidad mental cuando la decisión de sus representantes legales era realizar procedimientos médicos irreversibles sin su consentimiento. En la sentencia T-850 de 2002 la Corte evaluó si “¿Puede sustituirse el consentimiento de una persona adulta con retraso mental leve para someterla a un tratamiento médico necesario, a pesar de que manifiesta su deseo de tener hijos en un futuro, debido a que, según los dictámenes médicos, no es ni será consciente de las responsabilidades de la maternidad y a que un embarazo implicaría graves riesgos que para su salud y para su vida?”. La Corte señaló que el Estado tiene la obligación de permitir el desarrollo pleno de la autonomía de los individuos, y por lo tanto, “las medidas protectoras serán aceptables constitucionalmente en tanto estén dirigidas a preservar o a promover el desarrollo de las condiciones física, mentales y de salud, necesarias para el ejercicio de la autonomía”. Así, si una persona tiene un grado de autonomía para tomar una decisión por sí misma, ni el Estado ni los terceros protectores de aquella pueden impedírselo, salvo que existan verdaderas circunstancias de riesgo a la salud y la vida. En palabras de la Corte: “La protección de estas personas resulta aceptable entonces, en la medida en que ellas mismas, o terceros, pongan en peligro el ejercicio futuro de su autonomía, con sus decisiones respecto de su salud.

Por su parte, la directriz impuesta implica que el Estado debe proveer los medios necesarios para promover que las personas adquieran las capacidades necesarias para desarrollar autónomamente sus intereses y potencialidades, dentro de las condiciones y limitaciones físicas en las cuales deben desenvolverse diariamente. (…) La maximización de la autonomía de las personas hace indispensable, entre otras cosas, que el Estado y la sociedad provean el conocimiento necesario para que éstas adopten las decisiones que consideran más adecuadas para sí mismas, según su propio juicio. (…) la formación de una voluntad autónoma capaz de adoptar decisiones es un proceso gradual (…)”

La Corte advirtió que la autonomía de una persona no podía subsumirse en la enfermedad mental que tenía, pues a pesar de su estrecha relación “constitucionalmente la autonomía no se reduce a un concepto descriptivo de un estado mental”. En este punto, la Corte subrayó la relación entre la autonomía del individuo y el principio/derecho de la dignidad humana:    “La autonomía supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del Estado y de la sociedad, la cual impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene el derecho de decidir entre diversos tratamientos médicos cuál le conviene más, sin que ni el Estado, ni de la sociedad, puedan imponerle uno, independientemente del estado mental en el que se encuentre.  En efecto, de la condición mental del paciente no se puede concluir que no tenga derecho a elegir a cuál de los tratamientos se somete.  Menos aun cuando la alternativa al tratamiento sugerido no resulta tan lesiva de intereses subjetivos que gozan de protección constitucional especial -como el interés en tener una familia-, así el grado de protección no sea exactamente el mismo”.

 

 En aquel caso, la mujer con discapacidad cognitiva leve no se encontraba bajo interdicción, y a pesar de ello, su madre solicitaba la realización del procedimiento médico de esterilización. La Corte protegió los derechos fundamentales de la mujer, impidió la realización de la cirugía y ordenó a la EPS realizar un programa de educación sexual y reproductiva para la mujer de acuerdo con sus intereses y condiciones. Este precedente fue posteriormente reiterado por la Corte en la sentencia T-492 de 2006, en la cual se estableció que para solicitar al juez constitucional que proteja los derechos de una mujer con discapacidad mental ordenando una práctica quirúrgica que conduzca a la esterilización definitiva es necesario:  “(i) quien interponga la acción de tutela sea el o la representante legal de la mujer, bien por ministerio de la ley, o bien por discernimiento judicial de una guarda dentro de un proceso de interdicción judicial; y (ii), que el procedimiento quirúrgico de esterilización definitiva haya sido autorizado previamente por un juez, en un proceso distinto y anterior a la acción de tutela.”

 

Sobre este punto, la Corte afirmó que la capacidad jurídica de una persona mayor de edad se presumía por expresa disposición legal, la cual solo podía ser desvirtuada por decisión de un juez: “Ahora bien, dentro de las medidas de protección consagradas por el Código Civil a favor de las personas con alteraciones psíquicas, se encuentra el régimen de la incapacidad civil y de las guardas. Ciertamente, estas instituciones jurídicas tradicionalmente se han considerado como medidas de protección a favor de quienes padecen tales limitaciones, que en tal virtud desarrollan adecuadamente los postulados constitucionales sobre protección a las personas en estado de debilidad manifiesta. Empero, el poder actuar a nombre de una persona mayor de edad, por considerarse que carece de capacidades intelectuales o volitivas para auto determinarse, es un asunto que, también en protección del presunto incapaz, exige una previa comprobación judicial dentro de un proceso en el cual se establezca probatoriamente esta situación.

 

Nadie puede abrogarse autónomamente la facultad de representar a otro alegando su incapacidad mental. Pues en principio, la capacidad de las personas se presume legalmente, de conformidad con lo que al respecto reza el artículo 1503 del Código Civil. Por ello, el legislador ha diseñado procesos judiciales específicos, distintos de la acción de tutela, dentro de los cuales debe demostrarse plenamente la incapacidad de la persona mayor de edad a quien se pretende representar”.

 

Igualmente, la Corte afirmó que era necesario estudiar cada caso con sus particularidades porque se deben determinar los siguientes asuntos: (a) el nivel de autonomía de la mujer con discapacidad y (ii) “las medidas de protección alternas o complementarias que se acomodan a su particular situación personal, familiar y social”.

 

 En la misma línea, en la sentencia T-397 de 2004, la Corte reconoció el derecho a una madre con discapacidad visual a tener una familia y a ejercer su maternidad, cuando el ICBF había puesto en duda su idoneidad por su discapacidad y por sus condiciones socioeconómicas: “(…) el Estado adopte todas las medidas necesarias para permitirle a Luisa desarrollar con Teresa una relación materno-filial digna, sin que la discapacidad de la madre sea un obstáculo para ello ni, de otro lado, pueda llevar a poner en peligro a la menor o afectar negativamente su desarrollo integral (artículo 44, C.P.). Este derecho de Luisa a estar con su madre encuentra un correlato directo en el derecho que tiene Teresa, en tanto madre en estado de extrema pobreza con discapacidad visual, a que el Estado cumpla con una serie de prestaciones positivas en su favor, orientadas a permitirle subsistir de la forma más autónoma, digna y decorosa posible a pesar de su discapacidad, y como parte de dicho objetivo, a desarrollar relaciones familiares dignas y satisfactorias, especialmente con su hija menor”. En esta providencia la Corte estableció que las autoridades estatales tenían la obligación de proveer de servicios de apoyo a las personas con discapacidad con el fin de asegurar su efectivo goce y ejercicio de los derechos fundamentales en igualdad de condiciones a las demás personas.

 

Ahora bien, la protección del derecho fundamental a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad intelectual también puede ilustrarse en casos en los que se omitieron actos procesales con base en la discapacidad. En la sentencia T-400 de 2004 la Corte revisó un caso en el que dos personas con discapacidad cognitiva fueron demandadas en un proceso ejecutivo hipotecario y el juez omitió actos procesales a su favor. La Corte reconoció su derecho al debido proceso y estableció, que con el fin de proteger sus intereses, debían actuar bajo su representante legal y el juez civil tenía la obligación de declarar la nulidad de las actuaciones procesales que fueron surtidas sin esta garantía. En palabras de la Corte: “(…) las personas discapacitadas mentales que resultan demandadas en un proceso civil son titulares de un derecho a la igualdad formal, en el sentido de que gozan de las mismas oportunidades procesales y recursos ordinarios que cualquier ciudadano para defender sus derechos por medio de su representante legal, es decir, no pueden ser víctimas de ninguna clase de discriminación por parte de los funcionarios judiciales o de policía que colaboren en la ejecución de las decisiones judiciales. De igual manera, en virtud del principio de igualdad material, los discapacitados mentales tienen derecho a recibir un trato especial por parte de los mencionados funcionarios, principio constitucional que en materia de procesos civiles comprende los siguientes deberes de protección: a. A lo largo de todo el proceso civil, el funcionario debe velar porque los discapacitados mentales se encuentren debidamente representados; b. El funcionario judicial se encuentra en la obligación de declarar, de oficio, la nulidad cuando sea informado que en el curso del proceso el demandado era un discapacitado mental, que no estuvo debidamente representado por su curador. En otros términos, los discapacitados mentales tienen derecho a un debido proceso civil, que conlleva, por su especial condición, no sólo a que le sea respetada su igualdad procesal, como a cualquier ciudadano, sino además a que le sea garantizada una igualdad material, la cual se traduce en unos especiales deberes de protección a cargo de las autoridades judiciales que conozcan de los respectivos procesos judiciales”.

Por su parte, la Corte también ha establecido que en procesos de interdicción los jueces de familia no pueden considerar que no se le debe notificar la demanda personalmente a la persona que se quiere declarar como interdicta. Al respecto, la Corte precisó que las personas con discapacidad mental, al igual que todas, tienen derecho a un debido proceso civil, lo que implica, que les sea garantizada la igualdad material con el fin de que puedan ejercerlo contando con las mismas armas procesales que la otra parte. Por lo anterior, el juez competente de decidir la interdicción no podía a priori omitir la notificación a la persona con discapacidad mental: “Aunado a lo anterior se podría argumentar que carecería de todo sentido notificar personalmente el auto admisorio de la demanda de interdicción por demencia a una persona que no está en capacidad de comprender el sentido de dicho acto procesal. No obstante lo anterior, dada la importancia que reviste la notificación personal para el ejercicio del derecho de defensa, como en numerosas ocasiones lo  ha sostenido esta Corte, y teniendo en cuenta que no todas las enfermedades mentales le impiden permanentemente al paciente comprender la realidad, el juez de familia debe interpretar el artículo 659 del C.P.C. de conformidad con el artículo 13 constitucional, lo que significa que debe apoyarse en lo establecido en el certificado médico para efectos de decidir si, en el caso concreto, el demandado comprenderá o no el sentido de la notificación, y por ende, si debe intentarse la misma o no”.

 

Con sustento en lo anterior, también señaló que al presentarse una demanda de interdicción debía anexarse y valorarse un certificado médico o diagnóstico de la persona que se presentaba para interdicción, so pena de incurrirse en un defecto fáctico que tiene como consecuencia la nulidad de todo el proceso ordinario. El certificado médico como soporte del estado de salud de la persona, dijo la Corte, es una prueba técnica que requiere el juez para establecer la necesidad y procedencia de la medida de interdicción.

 

La Corte ha conocido también otros casos en los que personas han sufrido accidentes que les han generado estadios de inconciencia y  sus seres queridos se han visto impedidos para solicitar, por ejemplo, las mesadas pensionales o acceder a otro tipo de prestaciones dinerarias que pertenecen a la persona que está en una grave situación de salud. En estos asuntos la Corte ha señalado que la presunción de la capacidad legal es la regla general, salvo que exista una declaración judicial de interdicción, por tanto, “quien no ha sido declarado interdicto por causa de demencia, así padezca un estado transitorio de inconciencia, se encuentra en capacidad de cobrar sus mesadas pensionales o de designar un apoderado o representante para el efecto”. No obstante lo anterior, precisó que a pesar de que las personas que “padecen de estados temporales pero irreversibles de inconciencia” podrían no cumplir con las condiciones para ser sujetos de guarda o curaduría, sí requieren de medidas que velen por sus intereses, y en dado caso, personas que las representen transitoriamente.

 

Con base en lo anterior, se establecieron las siguientes reglas de decisión en estos casos: (a) se presume la capacidad legal de todas las personas, siempre y cuando no exista la declaración judicial de interdicción; (b) el proceso de interdicción es un mecanismo de protección de los derechos de las personas con discapacidad cognitiva o para quienes transitoriamente “adopten conductas que las inhabiliten para su normal desempeño en la sociedad”; (c) “constituye el mecanismo judicial idóneo y eficaz para la protección de quienes no pueden desempeñarse por sí mismos, lo que incluye a las personas que han sido diagnosticadas con pérdida de conciencia por tiempo indeterminado”; (iii) “el juez de tutela se encuentra facultado para intervenir en los casos en los que se demuestre la amenaza u ocurrencia de un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales del agenciado y su familia”.

 

En las sentencias descritas la Corte Constitucional no había incorporado a su análisis el modelo social de la discapacidad. Por eso, a partir de este punto se puede identificar una segunda etapa jurisprudencial, en la que se empieza a incorporar el modelo social de la discapacidad, que se refleja, en su mayor parte, en los últimos nueve años (2011-2019), luego de la entrada en vigencia de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, su ratificación a través de la Ley 1346 de 2009 y la expedición de la Ley Estatutaria 1618 de 2013.

 

 Mediante sentencia C-824 de 2011 la Corte luego de citar el marco internacional sobre el reconocimiento de derechos a las personas en condiciones de discapacidad, incluida la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos con Discapacidad, afirmó que el grado de severidad de una discapacidad no puede implicar la negación de derechos, “sino la aplicación de medidas especiales establecidas por la misma ley”.

En la sentencia T-684 de 2014 la Sala Séptima de Revisión estudió una acción de tutela dirigida contra la decisión de interdicción de una mujer que presentaba, según el juez, un diagnóstico de discapacidad mental absoluta. Se nombró como curador de la mujer a su esposo, y como guardadora para cuidados personales, a la madre de la mujer. Sin embargo, los jueces ordinarios definieron como guardador para todos los efectos al esposo. La mujer manifestó su voluntad dirigida a que su madre la cuidara ya que había antecedentes de maltratos contra ella por parte del esposo. No obstante, los jueces no tuvieron en cuenta sus declaraciones. Por lo anterior, la madre de la mujer interpuso acción de tutela contra la decisión de interdicción que declaró como guardador al marido de su hija.

 

La Corte, a la luz del modelo social de la discapacidad, reiteró la importancia de garantizar el derecho al debido proceso de las personas en condiciones de discapacidad, y con ello, asegurar que fueran escuchadas y sus opiniones tenidas en cuenta dentro del proceso de interdicción que se adelanta contra ellas: “(…) en los procesos judiciales de interdicción cobra especial relevancia analizar el grado de autonomía del presuntamente incapaz, pues en función de ello es que deben adoptarse las medidas que se consideren más adecuadas por parte del juez para lograr la garantía de sus derechos fundamentales. Así entonces, aunque se trate de una persona mentalmente disminuida, su personalidad jurídica no debe ser anulada por ese simple hecho, sino que cualquier opinión que pueda permitirse emitir según el nivel de su enfermedad, debe ser valorada razonablemente por las autoridades judiciales. Por tanto, la cuestión frente a los derechos de los discapacitados mentales en los procesos de interdicción tiene un matiz que va más allá de la mera vinculación formal a través de su notificación, centrándose ahora en la forma en que deben ser valoradas sus manifestaciones de voluntad en la medida que la respectiva enfermedad se lo permita”.

 

Acorde con lo anterior, la Corte resolvió amparar los derechos fundamentales de la mujer al encontrar que el juez de familia había incurrido en un defecto fáctico al no tener en cuenta la manifestación de la mujer a quien se le imponía la interdicción, y ordenó dejar sin efectos la decisión judicial. En las conclusiones de la providencia la Sala resaltó la obligación del poder judicial en procesos de interdicción, de determinar “cuál es el grado de capacidad jurídica que caracteriza a la persona con discapacidad mental y, de este modo, adoptar las medidas necesarias para procurar su bienestar”.

 

Nuevamente, a través de una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1412 de 2010, la Corte analizó el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidades mentales o cognitivas. En la sentencia C-182 de 2016 evaluó si tratándose de anticoncepción quirúrgica, se vulneraban los derechos de las personas con discapacidad mental al establecerse que se requería siempre de la solicitud y el consentimiento a través del representante, previa autorización judicial. La Sala abordó los estándares internacionales sobre la materia a la luz del modelo social de la discapacidad y la importancia del consentimiento informado en procedimientos de salud. Con sustento en estas dos temáticas, argumentó que el consentimiento informado es una expresión de la autonomía de una persona que se va a someter a un procedimiento de salud. La Corte explicó en esta providencia la evolución de la posición jurisprudencial entorno al consentimiento sustituto en materia de salud en casos de menores de edad y personas en condiciones de discapacidad mental.

 

En lo relativo a las personas con discapacidad mental, la Sala recordó que“en cuanto a la posibilidad del consentimiento sustituto de las personas con discapacidad a procedimientos de esterilización quirúrgica esta Corporación ha dicho que esto sólo es posible de forma excepcional y que además de las causales generales que permiten esta excepción, como el peligro para la vida de la persona, se encuentra atada a: (i) un proceso de interdicción para obtener la calidad de representante o curador; y (ii) un proceso especial para obtener una autorización judicial que debe valorar la posibilidad de otorgar el consentimiento futuro respecto de la intervención quirúrgica y la condición médica del paciente”

 

Del mismo modo advirtió que en cuanto al ejercicio de los derechos reproductivos, la jurisprudencia ha diferenciado la capacidad jurídica de la autonomía de la persona. Así, en un primer momento la jurisprudencia reconocía el consentimiento sustituto y la necesidad de la autorización judicial para la procedencia de los procedimientos médicos. Más tarde, la Corte matizó su posición y advirtió que debía analizarse caso por caso y evaluarse el “nivel tal de autonomía que le permita comprender y dar o no su consentimiento para realizar una intervención quirúrgica” de la persona en condiciones de discapacidad mental. Por lo anterior, se distinguió el proceso de interdicción judicial del proceso judicial para establecer la autonomía de una persona para dar su consentimiento para la realización de un procedimiento médico: “La jurisprudencia constitucional ha sido clara en determinar que el ejercicio de la capacidad jurídica es diferente del ejercicio de los derechos reproductivos, particularmente de la decisión de tener hijos de forma responsable. Por lo tanto, siempre se presupone la capacidad para ejercer la autonomía reproductiva de las personas que han sido declaradas en interdicción por encontrarse en situación de discapacidad mental. (…)

 

El procedimiento judicial que autoriza o niega la esterilización quirúrgica de una persona en situación de discapacidad mental es un procedimiento autónomo de aquel de la interdicción y debe cumplir con el objetivo de desvirtuar la presunción de capacidad para ejercer la autonomía reproductiva. En este sentido, el juez en su análisis del caso concreto debe: (i) presumir la capacidad de la persona para ejercer la autonomía reproductiva; (ii) verificar si existe una alternativa menos invasiva a la esterilización quirúrgica; (iii) cerciorarse que se le hayan prestado todos los apoyos y se hayan hecho los ajustes razonables para que la persona pueda expresar su preferencia; (iv) comprobar la imposibilidad del consentimiento futuro; y (v) la necesidad médica de la intervención”

 

La Sala resolvió declarar la exequibilidad condicionada de la norma “bajo el entendido de que la autonomía reproductiva se garantiza a las personas declaradas en interdicción por demencia profunda y severa y que el consentimiento sustituto para realizar esterilizaciones quirúrgicas tiene un carácter excepcional y sólo procede en casos en que la persona no pueda manifestar su voluntad libre e informada una vez se hayan prestado todos los apoyos para que lo haga”.

 

Igualmente, la Corte ha establecido que se vulneran los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la vida digna y a la capacidad jurídica de una persona con discapacidad cognitiva al condicionar su inclusión en nómina de pensionados (bien fuera una pensión de invalidez o sobrevivientes o una sustitución pensional), a la sentencia de interdicción judicial y la designación de un curador que administrara su patrimonio. Ha sostenido que las personas con discapacidad mental tienen capacidad jurídica para actuar y decidir. En este sentido, atendiendo el modelo social, es deber del Estado asegurar a estas personas medidas de protección y/o apoyo que respeten siempre la voluntad y las preferencias de estos sujetos, atendiendo el grado de discapacidad. En palabras de la Corte: “(…) resulta discriminatorio asumir prima facie que una persona diagnosticada con alguna afección mental debe ser declarada interdicta y someterse a la curaduría de un tercero. Sólo en aquellos casos en los cuales se acredite claramente que el afectado padece una discapacidad mental absoluta y no puede administrar sus propios recursos, resulta excepcionalmente posible condicionar su inclusión en nómina de pensionados hasta que se inicie el proceso de interdicción correspondiente, pues supeditar tal acto hasta su culminación tiene el efecto práctico de agravar su estado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta”.

 

Finalmente, en el año 2019 puede destacarse la siguiente providencia relacionada con el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en condiciones de discapacidad mental. En la sentencia T-525 de 2019, a diferencia de los casos anteriores en los que se había resuelto el mismo problema jurídico, la Corte tenía como nuevo parámetro legal la Ley 1996 de 2019. Por tanto, en este asunto se reconoció que no podía exigírsele interdicción judicial al accionante para acceder a la prestación social, y mucho menos, restringirle sus derechos con base en un dictamen médico. En palabras de la Corte: “La administradora de pensiones forzó al peticionario a que renunciara al ejercicio de su capacidad jurídica y se sometiera a la tutela de un tercero, ya que, como se ha visto, no era necesario que el demandante se sometiera al proceso judicial de interdicción para obtener el pago de la prestación al que tiene derecho.  Además, lo hizo incurrir de manera innecesaria en una serie de esfuerzos económicos, temporales y morales que hicieron más gravosa su situación, lo que implica vulnerar sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante. (…) La introducción de esta nueva norma implica un cambio de paradigma al momento de comprender la discapacidad en el ordenamiento jurídico colombiano, ya que si bien antes era posible privar a una persona de su capacidad jurídica en virtud de su situación de discapacidad, la introducción de esta legislación prohíbe expresamente esta práctica. Por lo tanto, en la actualidad ninguna entidad pública o privada puede restringir la capacidad legal de una persona en situación de discapacidad bajo ningún argumento o circunstancia, lo que incluye el supuesto respaldo en un dictamen de pérdida de capacidad laboral”.

 

De ese modo, bajo la Ley 1996 de 2019, la Corte estableció que era prohibido exigir el proceso de interdicción en todos los casos, aun existiendo un diagnóstico médico, y exigió presumir la capacidad legal de las personas con discapacidad cognitiva o mental.

 

En conclusión, la jurisprudencia constitucional, al igual que los avances legislativos hacía un modelo social de discapacidad, ha ido evolucionando en sus posiciones y ha dado mayor prevalencia a la autonomía de las personas con discapacidad intelectual. En lo relacionado con la capacidad jurídica, la jurisprudencia siempre reconoció su titularidad y goce en igualdad de condiciones a las personas con discapacidad. Sin embargo, en lo relacionado con el ejercicio de la capacidad legal para la realización de actos jurídicos, la Corte, en virtud del estándar legal vigente en la materia, restringió su ejercicio a la interdicción judicial.

 

No obstante lo anterior, en las sentencias referenciadas es posible vislumbrar que la tendencia jurisprudencial ha sido siempre asegurar el respeto por la voluntad y el consentimiento de las personas en condiciones de discapacidad intelectual o mental. Por ello, la Corte en sus diferentes decisiones amparó los derechos fundamentales al debido proceso, cuando se omitía notificar a la persona sujeto de interdicción; al mínimo vital, al establecer que no podía exigirse la interdicción para acceder a una prestación económica; y en otras ocasiones, los derechos sexuales y reproductivos, al garantizar que, a pesar de estar vigente la interdicción, se evaluara judicialmente el grado de autonomía de la persona antes de someterla a cualquier procedimiento médico.

 

La presunción de capacidad dispuesta en el artículo 6 de la Ley 1996 de 2019 es constitucional Y los dos expedientes bajo revisión demandaron apartes del artículo 6 de la Ley 1996 de 2019. En la parte preliminar de esta sentencia, la Sala Plena realizó una integración de la unidad normativa, toda vez que las expresiones atacadas no tenían un contenido autónomo univoco.

 

Sobre esta disposición los demandantes argumentaron que vulnera el derecho a la igualdad y el artículo 12 de la Convención, porque asume el ejercicio de la capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad, sin tener en cuenta que hay casos más graves y severos en los que la persona no comprende el acto jurídico que va a realizar y, por tanto, no puede manifestar su voluntad. Según los actores esta norma deja en indefensión a las personas con discapacidad mental grave, toda vez que no puede actuar en igualdad de condiciones a las demás, dado su déficit.

 

 El artículo 6 se encuentra en el Capítulo I sobre “Disposiciones generales” de la Ley 1996 de 2019. En este aparte de la ley se consagran todas las normas generales que sirven de interpretación a las demás disposiciones de la ley (objeto, interpretación normativa, definiciones, principios, criterios para establecer las salvaguardas, niños, niñas y adolescentes). El artículo 6 establece la presunción de capacidad en los siguientes términos: “Todas las personas con discapacidad son sujetos de derecho y obligaciones, y tienen capacidad legal en igualdad de condiciones, sin distinción alguna e independientemente de si usan o no apoyos para la realización de actos jurídicos.

 

En ningún caso la existencia de una discapacidad podrá ser motivo para la restricción de la capacidad de ejercicio de una persona.

 

La presunción aplicará también para el ejercicio de los derechos laborales de las personas con discapacidad, protegiendo su vinculación e inclusión laboral.

PRÁGRAFO. El reconocimiento de la capacidad legal plena previsto en el presente artículo aplicará, para las personas bajo medidas de interdicción o inhabilitación anteriores a la promulgación de la presente ley, una vez se hayan surtido los trámites señalados en el artículo 56 de la misma”.

Como puede verse, la disposición demandada reconoce la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio de los derechos y obligaciones. Las normas prescritas en el Capítulo I de la Ley 1996 de 2019 son transversales a toda la ley. De manera que cuando se va a dar aplicación algún artículo, debe leerse a la luz de lo dispuesto en aquel capítulo.

Cabe recordar que el modelo social de la discapacidad se sustenta, principalmente, en los siguientes ejes:  i) la dignidad humana, (ii) la autonomía e independencia individual, (iii) libertad de tomar las propias decisiones, (iv) la no discriminación, (v) la participación plena y efectiva en la sociedad, (v) la accesibilidad y (vi) la igualdad de oportunidades. Estos ejes son esenciales para comprender el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que la dignidad humana es un principio esencial del Estado Social de Derecho reconocido en el artículo 1° de la Constitución Política. Se trata de un mandato de optimización que exige a todas las autoridades realizar sus funciones con el fin de lograr el efectivo goce y ejercicio de una existencia digna de los ciudadanos en las diferentes esferas, tales como su “autonomía individual, condiciones materiales de existencia, e integridad física y moral”. Conforme a lo anterior, la Corte ha sostenido que“el principio de dignidad no sería comprensible si el necesario proceso de socialización del individuo se entendiera como una forma de masificación y homogenización integral de su conducta, reductora de toda traza de originalidad y peculiaridad. Si la persona es en sí misma un fin, la búsqueda y el logro incesantes de su destino conforman su razón de ser y a ellas por fuerza acompaña, en cada instante, una inextirpable singularidad de la que se nutre el yo social, la cual expresa un interés y una necesidad radicales del sujeto que no pueden quedar desprotegidas por el derecho a riesgo de convertirlo en cosa.”

 

De este contenido se deriva necesariamente la prohibición del uso o instrumentalización de las personas, pues cada ser humano es un fin en sí mismo y no puede ser concebido como medio para lograr intereses ajenos a su voluntad y propia autonomía.

Por su parte, el derecho a la igualdad real y efectiva implica una doble dimensión: (i) “abstenerse de incentivar o de realizar tratos discriminatorios” e (ii) “intervenir, sobre lo cual el Estado debe tomar las medidas necesarias tendientes a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan los grupos poblacionales discriminados”.En el mismo sentido, la Corte ha precisado: “(…) el deber de igualdad material le impone la obligación al Estado de adoptar medidas a favor de los grupos marginados o que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta, como las personas con discapacidad.

 

En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha determinado que las personas con discapacidad son sujetos plenos de derechos y de especial protección constitucional y ha reiterado que la discapacidad debe ser afrontada desde una perspectiva holística en donde se le deben brindar a estas personas las herramientas y apoyos necesarios para enfrentar las barreras físicas o sociales que limitan sus posibilidades para desenvolverse, y así superar dicha condición. Lo anterior, implica abandonar la visión de la discapacidad como una enfermedad.”

 

De tal modo, el Estado tiene la obligación de promover la igualdad material de la población con discapacidad y, para ello, en algunas ocasiones debe otorgar un trato especial, “consistente en la realización de actuaciones positivas por las autoridades en su favor. Ello guarda coherencia, no sólo con los mandatos constitucionales que se han señalado (arts. 1, 13, 47, 54 y 68, C.P.), sino también con varias disposiciones internacionales sobre la materia”.

 

 La dignidad humana y la igualdad, cuando se trata de reconocer el derecho al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en condiciones de discapacidad desde la perspectiva del modelo social, son trascendentales. Al concebir a las personas como sujetos dueños de sus planes de vida y reconocerles una autonomía para su participación en igualdad de condiciones en la sociedad a través de la realización de actos jurídicos, se exige por parte del Estado y la comunidad en general, procurar apoyos o medidas adecuadas para que, independientemente de la diversidad funcional que presente una persona, pueda ejercer sus derechos de acuerdo con su voluntad y preferencias y asumir obligaciones, acorde con sus intereses.

 

De tal forma, aún en los casos en los que a la persona se le dificulta manifestar su voluntad o preferencias respecto de una situación, en virtud de la dignidad humana y la igualdad, se debe presumir su capacidad de ejercicio, y en ese sentido, para alcanzar la toma de decisiones, se le deben asignar apoyos más intensos que le permitan actuar. En algunas ocasiones, los apoyos deberán recurrir a interpretar su entorno social y familiar, sus características de vida, información de su historia conocida, las personas de confianza, entre otros medios, que permitan “la mejor interpretación de la voluntad”.

 

Para hacer realidad el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad, la Ley 1996 de 2019 contempla “los mecanismos para el ejercicio de la capacidad legal y para la realización de los actos jurídicos”, dispuestos, específicamente, en los capítulos II, III y V. Ahora, como el cargo de inconstitucionalidad se sustenta en que el tratamiento igual del artículo 6° desprotege a las personas con discapacidad intelectual severa o profunda, es preciso definir las normas del cuerpo normativo que le son aplicables a esos casos específicos.

 

El artículo 4° que consagra los principios que rigen toda la Ley, establece en su numeral 3° la “primacía de la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico”. En él se reconoce que “en los casos en los que, aún después de haber agotado todos los ajustes razonables disponibles, no sea posible establecer la voluntad y preferencias de la persona de forma unívoca, se usará el criterio de la mejor interpretación de la voluntad, el cual se establecerá con base en la trayectoria de vida de la persona, previas manifestaciones de voluntad y preferencias en otros contextos, información con la que cuenten personas de confianza, la consideración de sus preferencias, gustos e historia conocida, nuevas tecnologías disponibles en el tiempo, y cualquier otra consideración pertinente para el caso concreto”.

 

El artículo 5° establece los criterios para definir las salvaguardias que deben proceder en cada caso. Uno de ellos es el criterio de “necesidad”. En él, se señala que “habrá lugar a los apoyos solo en los casos en que la persona titular del acto jurídico los solicite o, en los que, aun después de haber agotado todos los ajustes razonables disponibles y medidas de apoyo, no sea posible establecer de forma inequívoca la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico”.

 

Es por lo anterior, que la Ley establece dos tipos de mecanismos para el ejercicio de la capacidad legal ( de acuerdo con el contenido del artículo 9°, apoyos formales), teniendo en cuenta las necesidades de cada persona y asumiendo que en algunas ocasiones los apoyos deben ser más intensos: (a)  “a través de la celebración de un acuerdo de apoyos entre la persona titular del acto jurídico y las personas naturales mayores de edad o personas jurídicas que prestarán el apoyo en la celebración del mismo”; y (b) “a través de un proceso de jurisdicción voluntaria o verbal sumario, según sea el caso, para la designación de apoyos, denominado proceso de adjudicación de apoyos”.

 

Para efectos de dar respuesta, es necesario solo referirse al segundo de los mecanismos, en razón a que es el procedente cuando no es posible conocer de forma unívoca la voluntad de la persona con discapacidad. El artículo 38 de la Ley 1996 de 2019 regula todo lo concerniente a la adjudicación judicial de apoyos para la toma de decisiones cuando es promovida por una persona distinta al titular del acto jurídico. Ésta debe ser tramitada a través de un proceso verbal sumario. En el marco de este proceso, se realizará una valoración de apoyos con el fin de acreditar el nivel y grado de apoyos que la persona requiere para tomar decisiones. Al interponerse la demanda se debe demostrar (a) “que la persona titular del acto jurídico se encuentra absolutamente imposibilitada para manifestar su voluntad y preferencias por cualquier medio, modo y formato de comunicación posible”, y (b) “que la persona con discapacidad se encuentre imposibilitada de ejercer su capacidad legal y esto conlleve a la vulneración o amenaza de sus derechos por parte de un tercero”.

 

La autoridad judicial en estos casos debe realizar unas sugerencias sobre los mecanismos que permitan desarrollar las capacidades de la persona en relación con la toma de decisiones que la involucren. Del mismo modo, el juez podrá autorizar a la persona que asume el rol de apoyo, la representación de la persona titular del acto jurídico, cuando ésta “se encuentre absolutamente imposibilitada para manifestar su voluntad y preferencias por cualquier medio, modo y formato de comunicación”.

 

La Ley prevé que, si está vigente una sentencia de adjudicación judicial de apoyos, la persona titular del acto jurídico debe utilizar los apoyos al momento de la celebración de dichos actos como requisito de validez. Como consecuencia de no hacerlo, se generará una nulidad relativa del acto jurídico (art. 39).

 

Es preciso también tener en cuenta que las personas que asuman el rol de apoyo tienen dentro de sus funciones, “facilitar la manifestación de la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico”; “facilitar la comprensión de un determinado acto jurídico”; “representar a la persona”; “interpretar de la mejor forma la voluntad y preferencias de la persona titular del acto jurídico, en los casos en que esta se encuentre absolutamente imposibilitada para interactuar con su entorno por cualquier medio” y “honrar la voluntad y las preferencias” (art. 47).

 

Con toda la anterior descripción sobre los mecanismos para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad que trae la nueva Ley, la Sala resalta, contrario a los que estima el ciudadano demandante, que la adjudicación judicial de apoyos es el mecanismo idóneo para permitir que, incluso cuando la persona está imposibilitada para manifestar su voluntad, pueda ejercer su capacidad con asistencia de personas o métodos que permitan conocer cuál es su determinación de acuerdo con algún acto jurídico. Como puede verse los apoyos definidos a través de este proceso judicial son mucho más intensos puesto que están determinados ante la imposibilidad de la persona titular del acto de expresar su voluntad y preferencias; incluso, puede asignarse un representante para algunos de los actos jurídicos.

 

Acorde con lo anterior, la Sala Plena considera que la presunción de la capacidad legal de las personas con discapacidad dispuesta en el artículo 6° de la Ley 1996 es constitucional, toda vez que atiende a una perspectiva respetuosa con la dignidad humana y la igualdad real y efectiva del ejercicio de los derechos fundamentales.

 

Ahora bien, la Corte observa que la preocupación que plantean los actores no es del todo irrazonable, pues sostienen que hay personas con discapacidad intelectual que no pueden comprender y dar su voluntad para realizar ciertos actos jurídicos, y en esa medida, no se les puede presumir su capacidad de ejercicio independientemente de los apoyos. De hecho, como se presentó antes, la misma Ley reconoce que existen casos difíciles en los que la persona con discapacidad se encuentra “absolutamente imposibilitada para manifestar su voluntad y preferencias por cualquier medio, modo y formato de comunicación posible”. La Ley dispone unos mecanismos para garantizar el ejercicio de la capacidad legal en estos casos, y así lograr que la toma de decisiones esté asistida y bajo la mejor interpretación de la voluntad de la persona.

 

Se deja una amplia reflexión sobre la IMPORTANCIA de los derechos llamados DIGNIDAD HUMANA y derecho de IGUALDAD MATERIAL Y REAL y cual es el deber del ESTADO con esa PROTECCION y con la garantía de un trato igual a los desiguales y la garantía efectiva de la DIGNIDAD HUMANA como favor, principio, valor y derecho fundamental sobre el cual se construye todo el ordenamientoconstitucional y legal y tambie SUPRALEGAL y se emiten tantas y tantas ratio decidendi que son OBLIGATORIAS y VINCULANTES pero que servidores públicos incluidos los jueces y magistrados se apartan de ellas violando la constitución y la ley y desamparando al discapacitado

 

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