VULNERACIÓN POR NO PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES CUANDO SON LA ÚNICA FUENTE DEL TRABAJADOR

 

PEDRO LEON TORRES BURBANO – Abogado Especializado – experto en derecho cooperativo – propiedad horizontal – derecho ambiental – sucesiones- derecho civil – derecho marítimo – transporte – seguridad vial – sistemas de gestión en salud y seguridad del trabajo – derecho laboral – pensiones – derecho administrativo .Derecho Penal y penitenciario – derecho comercial- derecho ambiental

 

TEMA: VULNERACIÓN POR NO PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES CUANDO SON LA ÚNICA FUENTE DEL TRABAJADOR

 

Señor lector del BLOG de PEDRO LEON TORRES, usted conoce a muchos trabajadores y trabajadores y es conocido casi en el 90% de esta poblacion que solo viven de los ingresos que les ofrece su fuerza laboral y el salario y sus prestaciones se constituyen en la UNICA fuente par solventar el MINIMO VITAL y la SUBSISTENCIA de el o ella y de toda su familia

 

Negar cualquier pago a un trabajador o trabajadora se le vulnera derechos fundamentales y por ello el JUEZ CONSTITUCIONAL no puede declarar alegremente sin argumentar ni motivar la improcedencia de una acción de tutela ya que la demanda laboral le cuesta tiempo, recursos y esperas que le generan graves daños y perjuicios y puede esta hasta generando la muerte

 

Se vulnera derechos fundamentales cuando no hay pago de incapacidades laborales cuando son la única fuente del trabajador

 

La Corte en la Sentencia T-194/21 hace todo un análisis de este problema jurídico y todo juez debe acoger las ratio decidendi indicadas para proteger al trabajador que acude a su despacho a pedir proteccion para pedir el pago de INCAPACIDADES LABORALES por ser la UNICA fuente de ingresos y porque sin alimentos no hay vida, sin el mínimo vital la salud se deteriora y se afecta la integridad fisica

 

El DERECHO AL MINIMO VITAL  se vulnera por no pago de incapacidades laborales cuando son la única fuente del trabajador y no solo se afecta ese derecho sino muchos mas y esa afectación genera graves daños y perjuicios y no requiere probarlos porque están ya probados y afecta a los derechos fundamentales a la vida digna de la ciudadana… al comprobarse prima facie que no ha recibido la totalidad del pago de sus incapacidades, las cuales, constituyen su única fuente de ingresos para sobrellevar su actual estado de vulnerabilidad debido a las condiciones de salud en que se encuentra, hecho que la imposibilita para desempeñar algún tipo de trabajo, arriesgando la manutención de su familia, la cual depende de ella.

 

La INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS debe asumirla sin discusión alguna la EPS, si se trata de enfermedad común o por todo el tiempo la ARL si se trata de accidente de trabajo quien la origino o una enfermedad laboral

 

El concepto favorable de rehabilitación mantiene el derecho a la reinstalación en el empleo, y si hay dictamen de invalidez se le reconocerá la pensión de invalidez según sea la ENFERMEDAD COMUN reconoce la PENSION el FONDO DE PENSIONES, pero si es ENFERMEDAD LABORAL o ACCIDENTE DE TRABAJO que produce la PCL determinada e igual o superior al 50% es la ARL que debe asumir el reconocimiento y pago de la PENSION DE INVALIDEZ

 

Si no se paga oportunamente las INCAPACIDADES LABORALES por la EPS cuando se trata de ENFERMEDAD COMUN o por la ARL si se rata de EL o AT se esta generando graves perjuicios, se esta colocando al trabajador en total estado de indefensión y se esta causando daños a la salud que son irreparables atribuibles a la EPS o a la ARL según sea el caso

 

Se ha vulnerado el derecho a la seguridad social del trabajador o trabajadora, cuando se deja de atender el proceso de calificación en la medida en que, con la omisión de la EPS, concerniente a la no emisión del concepto de rehabilitación de los 3 últimos diagnósticos, le cierra a la solicitante la posibilidad de acceder a una pensión del sistema de seguridad social, conforme a lo expuesto.

 

 Todo trabajador que  se sienta afectado por su EPS o por su ARL en ese proceso o en el NO PAGO oportuno de las INCAPACIDADES puede y deber acudir al mecanismo excepcional de la ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES

 

La procedencia excepcional esta definida en las diversas ratio decidendi de los preceptos vinculantes y obligatorios emitidos por las altas cortes de cierre y ningún juez o magistrado puede rechazar una tutela y menos declarar la IMPROCEDENCIA sin realizar una argumentación amplia y certera que desvirtue esas ratio decidendi sopena de ser procesado disciplinaria, penal y civilmente por los daños y perjuicios que genera al trabajador que asiste a su despacho a reclamar justicia y le es negada

 

El PAGO DE INCAPACIDADES MEDICAS  LABORALES no solo cuentan con un régimen normativo y jurisprudencial de las entidades responsables de efectuar el pago sino que además al no pagar en forma oportuna se esta vulnerando al trabajador el DERECHO A LA VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL y el juez de tutela no puede esperar a que el paciente se muera sino que debe proteger sus derechos en forma urgente e inmediata y ORDENAR a la EPS pague esos valores debidos y si no le corresponde a la EPS debe ordenarse que lo haga y luego recobre a quien le corresponda porque puede estar trasladada la responsabilidad al FONDO DE PENSIONES pero por el formalismo legal y por la tramitología no se puede dejar desamparado y con hambre al trabajador y a su familia

 

Debe producir como JUEZ la Orden a EPS pago de incapacidades laborales a que tiene derecho el accionante y garantizarle su mínimo vital y su subsistencia afectados por la negligencia de la EPS o del FONDO DE PENSIONES según a quien le corresponda

 

El juez de tutela no solo debe ordenar el PAGO de las incapacidades sino que también esta obligado  a CUMPLIR con el fin del estado social de derecho y garantizar la protección de los derechos fundamentales como juez constitucional,  ya que el trabajador afectado tiene pleno DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL y tambien a que se le ORDENE a la EPS expedir concepto de rehabilitación para ser o reubicado laboralmente o a ser PENSIONADO por INVALIDEZ pero el juez de tutela no puede esperar a que esos daños y perjuicios se sigan consumando y sigan afectando al trabajador por su negligencia o falta de justicia y por la negligencia del la EPS

 

El Dr ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO magistrado de la CORTE CONSTITUCIONAL en decisión del dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) dijo en la decisión que se emite por la sala Cuarta de Revisión, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, corrigiendo el error o los defectos cometidos por un juzgado de medellin  que declaró improcedente la acción de tutela contra la EPS x.

 

La accionante reclama por este medio de defensa y protección el pago de sus incapacidades médicas prescritas por su médico tratante.

Dice que la solicitante residir en el barrio Santo Domingo Sabio del municipio de Medellín en vivienda arrendada, en compañía de su progenitora de 63 años y su hijo de 9 años. Manifiesta sufragar los gastos del hogar y no contar con ningún otro ingreso como producto de alguna actividad económica, distinta al salario mínimo que recibía como empleada

 

 Señala que desde hace varios años fue diagnosticada con trastorno de la personalidad emocionalmente inestable, trastorno de adaptación, dolor crónico y episodio depresivo moderado; y que, como consecuencia de ello, está siendo tratada farmacológicamente.

 

Además, que ha estado incapacitada por más de 3 años, debido a distintos diagnósticos médicos, tales como, enfermedad de la glándula de bartolin, divertículo de la uretra, cálculo de las vías urinarias o de riñón y otros dolores abdominales

 

Asegura que, desde comienzos del año 2019, viene recibiendo el pago de las incapacidades de forma tardía, y que, además, no ha recibido el pago correspondiente a algunas de las incapacidades generadas

 

Solicita que le sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana, y, en consecuencia, se ordene a la accionada pagar las incapacidades médicas recibidas.

 

Aporto como pruebas las siguientes:

 

-Copia de la historia clínica, por la atención recibida el 14 de noviembre de 2019 en la IPS

 

 -Reporte de las incapacidades de la trabajadora, expedido por la EPS, de fecha 27 de noviembre de 2019, en el cual se relacionan las incapacidades generadas dentro del periodo del 22 de julio de 2016 al 13 de abril de 2019, y en el que, además, se evidencia la fecha de inicio y fin de las incapacidades, el ingreso base de liquidación y el valor autorizado.

 

- Reporte de las incapacidades, expedido por la EPS, de fecha 27 de noviembre de 2019, en el cual se relacionan las incapacidades emitidas dentro del periodo del 14 de abril al 9 de diciembre de 2019, y en el que, además, se evidencia la fecha de inicio y fin de las incapacidades, el ingreso base de liquidación y el valor autorizado.

 

La solicitud de tutela correspondió por reparto al Juzgado x Laboral del Circuito de Medellín, el cual resolvió, mediante Auto del 2 de diciembre de 2019, admitirla y correr traslado a la accionada para que se pronunciara acerca de los hechos de la demanda. En el expediente no obra respuesta escrita de la parte accionada.

 

Mediante Sentencia del 13 de diciembre de 2019, el Juzgado x Laboral del Circuito de Medellín declaró improcedente el amparo solicitado, con fundamento en el carácter residual de la acción de tutela, en la medida en que, en el presente caso, no se cumple con el requisito de subsidiariedad por tratarse de una controversia de índole laboral, cuya definición debe tramitarse ante la jurisdicción ordinaria laboral. Se aparto el JUEZ LABORAL de cumplir sus funciones constitucionales de garantizar justicia y de proteger los derechos fundamentales totalmente probados y de cumplir con el FIN del estado social de derecho y lo mas grave que no argumenta su decisión y se aparta de las ratio decidendi obligatorias y vinculantes que se dictan por las altas cortes de cierre y se niega justicia y se generan graves daños y perjuicios a la trabajadora y un daño grave y critico que le genera el juez es el STRESS POSTRAUMATICO que se agudiza con semejante acto de negación de justicia

 

La EPS remitió a la corte cumpliendo lo ordenado por los magistrados:

 

-         Certificado de incapacidades correspondiente a la afiliada, expedido el 14 de diciembre de 2020, por la Dirección de Prestaciones Económicas de la EPS

-         Comunicaciones de “notificación de pago por transferencia electrónica de prestaciones económicas”, relacionadas con la accionante.

-         Extractos de pago a proveedores de la empresa EPS, expedido por el banco Bancolombia, con fecha de generación 7 de mayo y 9 de julio de 2020.

Asimismo, aseguró que “con respecto a las incapacidades pendientes por pagar, la única que se encuentra en estado transcrita es la incapacidad número 6349388 y que fue causada 66 días posterior a las incapacidades con la cual presentó continuidad, por lo que el concepto de prórroga no es válido. De igual forma, se confirma que esta incapacidad fue expedida por un diagnóstico diferente con el que se venía presentando el acumulado… Como se puede observar,  la EPS en el marco de sus obligaciones, ha pagado las incapacidades que ha cumplido con los requisitos, es decir que se han transcrito y solicitado el respectivo pago por parte de la usuaria”

La solicitante, en el escrito allegado en sede de revisión, en relación con sus condiciones personales, expuso que vive con su progenitora y con su hijo menor de edad.

 

Manifestó que ambos dependen económicamente de ella; que renunció al trabajo debido a su estado de salud y a que la EPS no la continuó incapacitando; que no siempre dispone de los recursos para la alimentación de su familia; que su empleador -para la época de emisión de las incapacidades- era Instalaciones Hidráulicas y, por último, que no cuenta con pensión ni ingreso alguno, porque no ha podido trabajar por sus condiciones de salud.

 

Adicionalmente, remitió copia del registro civil de nacimiento de su hijo y una certificación de incapacidades, expedida por la Dirección de Prestaciones Económicas de la EPS, de fecha 25 de noviembre de 2020.

 

Analizada la información relacionada, surgieron nuevas inquietudes que debían ser resueltas previamente a la adopción de una decisión de fondo; razón por la cual, mediante auto del 5 de abril de 2021, se ordenó la práctica de la siguiente prueba:

 

“PRIMERO. Por Secretaría General OFÍCIESE a la EPS, al correo electrónico, para que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la comunicación de esta providencia, presente un informe sobre: i) las razones por las cuales no ha procedido a efectuar el pago de las incapacidades relacionadas en el cuadro No. 1; ii) las razones de la negativa a certificar las incapacidades laborales, a pesar de persistir la merma en la condición de salud de la accionante; y iii) las razones para la no aplicación de lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de  2012, a pesar de la cantidad de incapacidades continuas otorgadas por el médico tratante a la accionante.

 

Junto al informe deberá allegar organizados cronológicamente los documentos que soporten las respuestas y los demás que considere pertinentes, al correo electrónico secretaria1@corteconstitucional.gov.co.

 

En todo caso, se advierte que la omisión injustificada de enviar estos informes al juez acarreará responsabilidad y se tendrán por ciertos los hechos de la demanda, en los términos de los artículos 19 y 20 del Decreto 2591 de 1991”.

La EPS, por medio de comunicación de fecha 16 de abril de 2021, informó que: i) “procedió a realizar el pago de las incapacidades faltantes que fueron requeridas en el cuadro N°. 1” del auto del 5 de abril de 2021. Para lo cual, remitió copia de la comunicación del 16 de abril de 2021, cuyo asunto es “notificación de pago por ventanilla de prestaciones económicas”; ii) la emisión de incapacidades es una competencia exclusiva del médico tratante; y, iii) el 27 de enero de 2017 emitió concepto favorable de rehabilitación por el diagnóstico N759, el cual fue notificado a la AFP Protección S.A. en esa misma fecha.

Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 al 36 del Decreto-Ley 2591 de 1991 la corte dicto sentencia.

Hizo todo un análisis de la reiterada doctrina constitucional sobre: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el pago de prestaciones económicas - aplicado al caso sub examine; (ii) régimen normativo y jurisprudencial de las incapacidades médicas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud - entidades responsables de efectuar el pago; y, (iii) finalmente, se resolverá el caso concreto.

Dijo la corte que el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto-Ley 2591 de 1991, dispone los elementos que el operador jurídico debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (activa y pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad.

 

Según el artículo 86 superior, la acción de tutela es un mecanismo judicial preferente y sumario, al que puede acudir cualquier persona cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos señalados en la ley.

 

En desarrollo de este mandato constitucional, el artículo 10° del Decreto-Ley 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, precisa lo siguiente:

“La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

 

Los poderes se presumirán auténticos.

 

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.

 

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

 

También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.

Por tanto, para la Sala, la solicitud de tutela objeto de revisión cumple con el requisito de la legitimación en la causa por activa, en la medida en que la solicitante, ejerció en nombre propio la acción de tutela como presunta afectada en sus derechos fundamentales.

 

 Respecto de la legitimación en la causa por pasiva en la acción de tutela, los artículos 5º, 13 y 42 del Decreto-Ley 2591 de 1991, prevén que esta se puede promover contra todas las autoridades públicas y, también, contra los particulares que estén encargados de la prestación de un servicio público, o, respecto de quienes el solicitante se halle en situación de subordinación e indefensión.

Bajo esta premisa, considera la Sala que la solicitud de tutela objeto de revisión cumple con este requisito, en cuanto la accionada es la EPS x, entidad encargada de la prestación de un servicio público, como lo es, la salud.

Adicionalmente, la accionada está legitimada en razón a que es a esta a la que se le atribuye la afectación de los derechos fundamentales cuya protección se reclama.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 6º del Decreto-Ley 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia constitucional sobre la materia, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario. Por lo anterior, solo procede como mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial; o (ii) cuando existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales invocados, a la luz de las circunstancias del caso concreto. Además, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable en un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, deberá ejercerse la acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario.

La corte ha sostenido, que el medio de defensa judicial resulta ser idóneo cuando es materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y efectivo, cuando está diseñado para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados.

De acuerdo con el sistema normativo colombiano, el recurso ordinario apto para ventilar las pretensiones de índole económico -específicamente el tendiente a obtener el pago del subsidio de incapacidades laborales- es la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria.

Sin embargo, la corporación excepcionalmente ha admitido la procedencia de la acción de tutela, atendiendo a las circunstancias especiales y a la situación de cada individuo, que hace que la intervención del juez constitucional se haga necesaria e inminente.

 

 Así, en diferentes pronunciamientos, con el fin de determinar la procedencia de la acción de amparo cuando median este tipo de pretensiones, se han ponderado aspectos como la edad del presunto afectado (menor de edad, adulto mayor), la situación económica, el estado de salud del solicitante y de su familia, el grado de afectación que tendrían sus derechos fundamentales ante la falta de pago de la prestación económica solicitada (mínimo vital), así como la actividad administrativa adelantada para obtener la protección de sus derechos.

El pago de incapacidades a una persona que sufre una afectación en su salud, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental:  i) a la salud “en la medida que permite al afiliado disponer de una suma de dinero periódica a pesar de que en estricto sentido no exista prestación de servicio, circunstancia que contribuirá a la recuperación satisfactoria de su estado de salud, puesto que le permite seguir con el tratamiento prescrito por el médico tratante y guardar el reposo requerido para su óptima recuperación”; y ii) el derecho al mínimo vital, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, “por cuanto constituye la única fuente de ingresos económicos que permiten satisfacer las necesidades básicas personales y familiares del actor, en la medida que posibilita la conservación del giro ordinario del proyecto vital del beneficiario y de su grupo familiar”.

Con base en lo expuesto, se verifica el cumplimiento del requisito de subsidiaridad en el caso sub examine.

El escrito de tutela cuestiona el no pago de las incapacidades por parte de la EPS; sin embargo, en principio, dicha reclamación quedaría comprendida dentro de las facultades del juez ordinario laboral.

No obstante,  se observa que en este caso, la acción de tutela la ejerce una mujer que tiene afectaciones y padecimientos en su salud de manera persistente -por distintos diagnósticos- desde el año 2016, ya que desde entonces se le han prescrito incapacidades médicas; incluso, de acuerdo con la historia clínica (parcial) allegada, se advierte que en noviembre de 2019 la solicitante fue diagnosticada con trastorno de la personalidad emocionalmente inestable, trastornos de adaptación, episodio depresivo moderado y dolores crónicos, y por lo  mismo, fue medicada.

 

Por ende, es fácil determinar que no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales en aras de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades, las de su progenitora y las de su hijo menor de edad, así como el canon de arrendamiento del lugar que habitan.

 

Por ello, la solicitante requiere del pago de las referidas incapacidades para que su derecho al mínimo vital sea protegido, toda vez que no cuenta con otro ingreso y de ella dependen económicamente su hijo menor de edad y su progenitora, por lo que debe asumir sola la satisfacción de las necesidades básicas de su núcleo familiar.

 

 Así, la unicidad de su fuente de ingresos y el monto devengado implican, en los términos previamente expuestos, que la ausencia y/o la dilación de los pagos que la accionante reclama, la sitúan en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud. Por lo cual, se estima que en el asunto bajo examen el medio judicial ordinario carece de eficacia, más aún cuando existe una amenaza grave sobre su mínimo vital y el de su familia, que para ser conjurada requiere de medidas urgentes.

En consecuencia, estima que la tutela satisface el requisito de subsidiariedad, pues pese a la existencia de una vía judicial ordinaria para efectuar este reclamo, esta no resulta efectiva.

 

Ademas debe considerarse que una persona enferma requiere no solo la atención URGENTE sino también requiere de recursos para atender sus necesidades básicas y las de su familia y si no tiene mas recursos que su salario con mayor razón existe un PERJUICIO IRREMEDIABLE se le genera mayor stress por las preocupantes necesidades, se le puede hasta producir la muerte y son mas criticas las consecuencias patrimoniales tanto para el estado por falta de controles como para la EPS, y para el sistema y graves consecuencias para la familia y la sociedad. Debe por tanto ordenarse via tutela el pago inmediato de las incapacidades y la atención urgente de la enferma

 

 

 

La finalidad de la acción de tutela es garantizar una protección efectiva, actual y expedita ante la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental, motivo por el cual, entre la ocurrencia de los hechos en que se funde la pretensión y la presentación del escrito de tutela, debe haber trascurrido un lapso razonable dice en forma errada la CORTE cuando el problema desde que este vigente no se puede negar la tutela por ese termino de inmediatez y debe es buscar la protección de la dignidad humana y la vida, la salud, la felicidad de la persona y de la familia y el juez que declara la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela por FALTA DE INMEDIATEZ esta faltando a la ética, esta faltando al deber de garantizar justicia por encima de formalismos y es tambien responsables por la negación de la protección especial al débil trabajador o ciudadano.

 

Dice la CORTE en forma erada que en el evento en que no se cumpla con el requisito de inmediatez, se puede causar inseguridad jurídica frente a situaciones ya consolidadas, con lo que, a su vez, se puede afectar a terceros sobre los cuales recaiga la decisión e incluso el juez constitucional podría estar aprobando una conducta negligente de quienes se consideran afectados en sus derechos fundamentales. Pero que es mas importante evaluar la dignidad humana del débil ciudadano, que desconoce sus propios derechos y que por ese miedo, ese temor, esa falta de conocimientos NO pudo asistir a tiempo y se lo debe dejar desprotegido o es mejor dictar sentencia favorable ordenando que lo atiendan evitando esa muerte, ese dolor, ese sufrimiento o esta por encima de ello la seguridad jurídica. Son situaciones que los jueces deben considerar para decidir so pena de cometer delitos o faltas disciplinarias por las que debe responder e indemnizar

 

 

 

Teniendo en cuenta lo expuesto, si bien las incapacidades sobre las cuales se reclama el pago parten desde el 14 de abril de 2019, lo cierto es que, conforme a lo señalado por la solicitante, la conducta omisiva de la accionada se mantiene de forma intermitente hasta la fecha de la presentación de la solicitud de tutela.

 

 Al respecto, la Corte ha sostenido de forma reiterada, que no es exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de la tutela, cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez sea muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos continúa y es actual. De manera que en este caso se cumple con este requisito, si se tiene en cuenta que la vulneración de los derechos invocados es continuada y persiste, toda vez que la omisión de la accionada se ha prolongado en el tiempo de forma intermitente y a la fecha, en principio, la solicitante sigue sin percibir el pago de las incapacidades reclamadas, lo cual, en su decir, afecta su mínimo vital y el de su familia.

 

 De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución, el Estado colombiano “garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”, y con fundamento en esta disposición, se ha instituido dentro del régimen del Sistema General de Seguridad Social el reconocimiento y pago de las incapacidades, bien sean por enfermedad común, o por enfermedad profesional.

 

 Esto, con la finalidad de soportar al afiliado durante el tiempo en que su capacidad laboral se ve mermada, en virtud del principio de solidaridad que rige el Sistema General de Seguridad Social. Así, el reconocimiento y pago de las incapacidades fueron atribuidas a los distintos agentes del sistema, dependiendo del origen de la enfermedad o accidente (común o profesional), y de la persistencia de la afectación de la salud del afiliado, en el tiempo.

Entonces, en primer lugar, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, las Administradoras de Riesgos Laborales son las encargadas de asumir el pago de las incapacidades laborales con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o diagnóstico.

Este pago se surte, por parte de las ARL, “(…) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez”.

En segundo término, tratándose de enfermedades o accidentes de origen común, la responsabilidad del pago de la incapacidad o del subsidio por incapacidad radica en diferentes actores del sistema dependiendo de la prolongación de esta, de la siguiente manera:

Conforme al artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, que modificó el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el pago de los dos (2) primeros días de incapacidad por enfermedad de origen común, corresponden al empleador.

A su vez, en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, el pago de las incapacidades expedidas del día tres (3) al día ciento ochenta (180) están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador.

En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181. Si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación,  la corte ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación.

Ahora, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación -sea favorable o desfavorable- antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión de este a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

Así mismo, de acuerdo con la norma citada, una vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable de rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó y pagó la EPS”. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador. Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable. En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado.

 

 En este punto, como resultado del proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, es posible: i) que se determine una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, evento en el cual, el trabajador puede optar por la pensión de invalidez a cargo de la AFP a la cual se encuentre afiliado; o ii) que se fije una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%, situación en la que “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”. En otras palabras, se configura uno de los eventos en los cuales el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, reconocido por la Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

No obstante, lo anterior, es factible que, a pesar de haberse dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%, el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, superando los 540 días, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez. Es decir, no resulta posible su reintegro al cargo, debido a la misma incapacidad del trabajador para reincorporarse a sus funciones.

Al respecto, es preciso recordar que el Sistema General de Seguridad Social no previó esta situación dentro de su marco normativo y, por tanto, los asegurados incursos en estas circunstancias, antes de la promulgación de la Ley 1753 de 2015 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, se encontraban desprotegidos legalmente como consecuencia de la ausencia de claridad respecto de la entidad que debía asumir el pago del auxilio por incapacidad cuando los mismos superaban los 540 días. Sin embargo, el vacío de regulación fue efectivamente superado con la ley mencionada, al determinar que el pago de las incapacidades superiores a los 540 días debía asumirse por las entidades promotoras de salud (EPS) y que como mecanismo para reevaluar la real capacidad de trabajo del afectado y propender oportunamente por la reincorporación del asegurado a sus funciones laborales, el Gobierno Nacional tenía la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad.

En efecto, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, indicó:

“ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos:

 (…) Estos recursos se destinarán a:

a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.”

 

 

 

 

De la norma transcrita se advierte: i) que el Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, y ii) que las EPS pueden perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto en los términos del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que asumió funciones a partir del 1º de agosto de 2017, según lo prescrito en el artículo 1º del Decreto 546 de 2017.

Adicionalmente, es oportuno aclarar que de ninguna manera puede entenderse que el pago de los subsidios por incapacidad al asegurado se encuentra sujeto a condición alguna, toda vez que, conforme al texto normativo trascrito, lo que quedó en suspenso, fue la reglamentación del procedimiento de revisión periódica de incapacidad por parte de las EPS, entre otros asuntos, y no el cumplimiento del deber de pagar los subsidios por incapacidades. Por tanto, desde la entrada en vigor de la Ley 1753 de 2015, el pago del subsidio por incapacidades que superan el día 540, quedó a cargo de las EPS y desde entonces, tienen el deber de sufragar los valores por dicho concepto a favor del asegurado.

 

 Igualmente, conviene reiterar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que está a cargo de las EPS) tampoco se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral del afiliado, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada.

Sobre la base de lo expuesto, el régimen de pago de incapacidades o subsidios por incapacidad por enfermedades de origen común está previsto rtículo 1º del Decreto 2943 de 2013 y Artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993

Día 181 hasta el 540. El Fondo de Pensiones - Artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993

 

Día 541 en adelante la EPS debe volver a asumir. Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.

La trabajadora x, actuando en nombre propio, presenta solicitud de tutela de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana, los cuales considera vulnerados por la EPS, por el no pago de 16 incapacidades médicas prescritas por su médico tratante, correspondientes periodos definidos

Con fundamento en las consideraciones y la información recaudada.

 

La EPS en el marco de sus obligaciones, ha pagado las incapacidades que ha cumplido con los requisitos, es decir que se han transcrito y solicitado el respectivo pago por parte de la usuaria”.

 

 Ahora bien, conforme al certificado de incapacidades -con fecha de emisión 14 de diciembre de 2020- allegado por la EPS en sede de revisión, se puede advertir que la totalidad de las incapacidades, cuyo pago la solicitante echa de menos, se encuentran debidamente transcritas, es decir, que cumplen con el requisito necesario para su pago, como lo es la “transcripción” de las mismas. Sin embargo, se desprende de los certificados que tan solo 9 de la totalidad de las incapacidades contaban para entonces con el valor autorizado.

Respecto a las 9 incapacidades en comento, la accionada presenta una comunicación con asunto “notificación de pago por ventanilla de prestaciones económicas”, de fecha 17 de diciembre de 2019, mediante la cual le informa a la accionante que “ha realizado la aprobación de pago por concepto de incapacidades y/o licencias de acuerdo a su solicitud, el desembolso se hará efectivo en los días siguientes a recibir la presente notificación, de acuerdo a la programación de pagos de la Gerencia de Tesorería de EPS, presentando su documento de identificación en cualquier sucursal Bancolombia a nivel nacional”. Es decir, que los valores de las incapacidades habían sido aprobados y serían entregados en los días siguientes, directamente a la solicitante, presentando su documento de identidad ante la entidad financiera.

En efecto, en el extracto “pago a proveedores” correspondiente a la empresa EPS, generado por Bancolombia el 27 de diciembre de 2019, se observa que el 20 de diciembre del mismo año se aplicó a favor de la trabajadora x el valor de $2.677.576, que corresponde a la suma de las 9 incapacidades relacionadas en el cuadro por lo que en definitiva los valores de estas incapacidades estuvieron a su disposición en cualquier sucursal de Bancolombia. Pero aparece nota “por entregar en ventanilla”. Ello, aunado a i) que la comunicación del 17 de diciembre de 2019, cuyo asunto es “notificación de pago por ventanilla de prestaciones económicas” dirigida a la accionante no contiene constancia de envío ni de recibido y ii) que no obra prueba en el expediente que brinde total certeza de la entrega efectiva del valor de estas incapacidades a la accionante;  y la SALA ordena a la EPS, de una parte, que le comunique a la solicitante de manera efectiva y clara para que, en caso de que no lo hubiera hecho, se acerque a la entidad bancaria a efectuar el retiro del valor del pago de sus incapacidades y, de otra parte, a mantener a su disposición el valor de dichas incapacidades en la misma entidad financiera. No puede la trabajadora adivinar que existen los pagos sin notificarle de ellos

 

De igual manera, con respecto a las 7 incapacidades restantes, en atención a una nueva solicitud de información que hiciere la corte la accionada mediante comunicación del 16 de abril de 2021 informó que procedió a efectuar el pago de estas; para el efecto, remitió copia de la comunicación de la misma fecha (16 de abril de 2021), cuyo asunto es “notificación de pago por ventanilla de prestaciones económicas”, por medio de la cual le informa a la accionante que dicha entidad “ha realizado la aprobación de pago por concepto de incapacidades y/o licencias de acuerdo a su solicitud, el desembolso se hará efectivo en los días siguientes a recibir la presente notificación, de acuerdo a la programación de pagos de la Gerencia de Tesorería de EPS, presentando su documento de identificación en cualquier sucursal Bancolombia a nivel nacional”. Esto es, que los valores de las incapacidades en principio fueron autorizados y serán entregados en los días siguientes, directamente a la accionante, previa presentación de su documento de identidad ante la entidad financiera.

Ahora bien, habida cuenta que la accionada no objetó de forma alguna la obligación que tiene respecto del pago de las incapacidades solicitadas en el escrito de tutela, en esta providencia no se hace necesario entrar a contabilizar con miras a definir la entidad responsable de asumirlas.

En efecto, pudo constatarse que la EPS omitió el pago oportuno de las incapacidades de la accionante, por cuanto: i) solo hasta el 20 de diciembre de 2019 dejó a su disposición los valores correspondientes a las incapacidades consecutivas de septiembre, octubre y noviembre de ese mismo año; ii) solo hasta el 16 de abril de 2021 autorizó el pago de las incapacidades de abril, mayo, junio y agosto de 2019; y, iii) en todo caso, la accionada no probó que efectivamente a la solicitante se le haya informado de la autorización y de la disponibilidad del subsidio de incapacidad para su retiro en la entidad bancaria, por lo que, en principio, se privó durante todo este tiempo a la solicitante de la posibilidad de acceder a su mínimo vital. De allí, que la Sala advierta una afectación a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna de la ciudadana x al comprobarse prima facie que no ha recibido la totalidad del pago de sus incapacidades, las cuales, constituyen su única fuente de ingresos para sobrellevar su actual estado de vulnerabilidad debido a las condiciones de salud en que se encuentra, hecho que la imposibilita para desempeñar algún tipo de trabajo, arriesgando la manutención de su familia, la cual depende de ella.

De otra parte, conforme a las mismas certificaciones aportadas por la EPS, se observa que la accionante ha recibido incapacidades médicas desde el 22 de julio de 2016 al 22 de agosto de 2020, intervalo en el cual es posible identificar varios periodos de incapacidades continuas por diagnósticos distintos

 

Al indagar a la accionada sobre el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, dada la cantidad de incapacidades continuas otorgadas por el médico tratante esta informó que el 27 de enero de 2017 emitió concepto favorable de rehabilitación por el diagnóstico de “enfermedad de la glándula de bartolin” (N759), el cual fue notificado a la AFP Protección S.A. en esa misma fecha. No obstante, guardó silencio sobre el concepto de rehabilitación de los diagnósticos divertículo de la uretra (N361), cálculo de las vías urinarias (N228/N200) y otros dolores abdominales (R104/R103).

 

 La solicitante manifestó haber renunciado a su contrato de trabajo, debido a su estado de salud y a que sus médicos dejaron de prescribirle incapacidades; debido a esto, actualmente no se encuentra activa en Salud en el Sistema de Seguridad Social. Esta situación podría llevar a pensar, de manera errada, que configura un impedimento para que la accionada emita el concepto de rehabilitación que dejó de realizar respecto de los diagnósticos mencionados. Sin embargo, considera la Sala que, contrario a ello, constituye una razón mayor para considerar la importancia de que la EPS cumpla con el mandato legal en comento. Lo anterior, por cuanto los 120 días de incapacidad por cada diagnóstico se cumplieron estando la accionante como afiliada activa en la EPS y, además, se trata de una omisión de la EPS que amenaza la posibilidad de la accionante de acceder a una pensión de invalidez.

En consecuencia, advierte la Sala que se ha vulnerado el derecho a la seguridad social de la accionante, en la medida en que, con la omisión de la EPS, concerniente a la no emisión del concepto de rehabilitación de los 3 últimos diagnósticos, le cierra a la solicitante la posibilidad de acceder a una pensión del sistema de seguridad social, conforme a lo expuesto en esta providencia.

Así, dado el carácter informal de la acción de tutela y como quiera que su objetivo es la materialización efectiva de los derechos fundamentales que estime comprometidos el juez al valorar la situación que se le puso en conocimiento, y a través de ella guardar la integridad y la supremacía de la Constitución, el juez de tutela está facultado para emitir fallos extra y ultra petita, cuando de la situación fáctica de la demanda puede evidenciar la vulneración de un derecho fundamental, aun cuando su protección no haya sido solicitada por el peticionario. Es decir, el juez constitucional tiene el deber y la facultad de resolver los asuntos sin que tenga que ceñirse a los elementos fácticos suministrados por el solicitante, a sus pretensiones o a los derechos invocados por éste; puede ir más allá con el fin de adoptar las medidas que estime convenientes y efectivas para resguardar todos los derechos que advierta comprometidos. La labor de la autoridad judicial no puede limitarse exclusivamente a las pretensiones invocadas por la parte actora, sino que debe estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de los derechos fundamentales

 

 En este caso, efectivamente hay una pretensión que no fue manifestada por la tutelante (que su EPS emita concepto favorable de rehabilitación sobre la totalidad de los diagnósticos médicos); sin embargo, a partir de la valoración de los elementos probatorios solicitados y aportados, la Sala encuentra necesario, con el fin de brindar una protección efectiva a los derechos fundamentales de la solicitante, en uso de sus facultades ultra y extra petita, ordenar a la accionada a emitir el concepto de rehabilitación respecto de los diagnósticos de divertículo de la uretra (N361), cálculo de las vías urinarias (N228/N200) y otros dolores abdominales (R104/R103), y dar al mismo, el trámite legal que corresponda.

 

 En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, RESUELVE REVOCAR, dentro del expediente T-7.856.792, el fallo proferido el trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, que declaró improcedente la acción de tutela en contra de la EPS. En su lugar, CONCEDER la protección del derecho fundamental a la seguridad social, a la vida digna, a la salud y al mínimo vital de la accionante.

Y le ORDENA a la EPS que en el término cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, proceda a pagar lo debido por concepto de incapacidades a la ciudadana, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

 

 

Para el efecto, deberá i) comunicarle de forma efectiva y clara si aún no lo ha hecho, se acerque a la entidad bancaria a solicitar la entrega del valor de las incapacidades reclamadas en su escrito de tutela; y, ii) dejar en la entidad financiera, a disposición de la solicitante dichas sumas de dinero, hasta que se efectúe el retiro efectivo de las mismas. Le  ORDENA a la EPS que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda a dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 6 del artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, esto es, a emitir el concepto de rehabilitación respecto de los diagnósticos divertículo de la uretra (N361), cálculo de las vías urinarias (N228/N200) y otros dolores abdominales (R104/R103), conforme a lo expuesto en esta providencia.

 

Se produce un fallo ejemplar y se ordena a la EPS y al FONDO DE PENSIONES atender al débil trabajador y establece términos perentorios

 

Si usted tiene un caso de NO PAGO de incapacidades y de NO VALORACION integral de sus problemas de salud consulte con su abogado para tramitar via tutela o demanda el respeto de sus derechos fundamentales. Llame desde cualquier parte del país al 3146826258, PEDRO LEON TORRES BURBANO – abogado especializado