fenallcoop ESCRIBE SOBRE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL

 

PEDRO LEON TORRES BURBANO – Abogado – Contador Publico – Economista. Especializado en Derecho Laboral – Pensiones – Derecho Administrativo – Revisoria Fiscal y Contraloria. Experto en Derecho Cooperativo – Transporte – Derecho Sucesoral – Derecho Civil – Derecho de Familia – Derecho Penal – Propiedad Horizontal – Derecho Ambiental – Derechos Humanos – Derecho Maritimo – Derecho Internacional Humanitario – Derecho Agrario – instructor de RELACIONES HUMANAS – de DERECHO LABORAL Y PENSIONES – de COOPERATIVISMO – de administración de empresas – de proyectos – de gestión y auditorias. Defensor de las Victimas. Defensor del Trabajo Digno. Cooperativista CONVENCIDO Y ASESOR DE VARIAS EMPRESAS en Colombia

 

TEMA: Continuacion de Prescripción de la acción penal-SENTE

 NCIA SU-126 DE 2022

Recuerde señor lector que SOLO el dolor moral dura mucho tiempo cuando tu conciencia te reprocha ese actuar negativo que realizaste en contra de tu amigo o amiga, en contra de tu familiar o de un ser querido a quien le causaste daños y perjuicios. Pero debes entender y saber que toda OBLIGACION no es eterna. Todo problema tiene solución y solo debes  saber encontrarla. Todo realízalo con tranquilidad y  con fe en ti y en tu poder de encontrar la mejor alternativa y buscando siempre el mejor camino. No te desesperes  y actúa con calma y reflexionando que la vida es amable y nadie te puede afectar tu tranquilidad si te lo propones. Ponle fin al stress y vive feliz para disfrutar de cada placer que te brinda DIOS y la VIDA. Tu eres dueño o dueña de tu PAZ y del dia a dia y de cada momento y tu puedes cambiarlo  para no sufrir. Piensa que nadie te va a ayudar a buscar la felicidad y eres tu la constructora de tu presente y tu futuro. El pasado es historia que te sirve solo para reflexionar, para corregir,  para haber aprendido la lección,  para evaluar y cambiar y alcanzar siempre la felicidad.  De ese pasado aprendiste del éxito o de cada fracaso. Piensa siempre positivamente y reflexiona y SI TIENES UN PROBLEMA Y TIENE SOLUCION de que te PREOCUPAS. O si tienes un PROBLEMA y NO TIENE SOLUCION para que te PREOCUPAS. Siempre debes ser practico o practica y tomar decisiones para no stresarte y vivir sabroso como dicen los populistas. Vive feliz pero sin destruir a nadie. Siempre construye algo nuevo y siempre vivirás feliz mas no sabroso mirando que el otro sufre. Todos necesitamos de la felicidad y entre todos podemos construir el mejor futuro. Reflexiona y siempre piensa en hacer el BIEN y jamás tendrás resentimientos en tu vida porque no solo lograste tu felicidad sino la de muchos con ese actuar de buena fe. Se feliz  y hace felices a quienes te quieren. Reflexiona siempre y cambia para hacer el bien siempre.

 

El PROBLEMAS JURÍDICOS consiste primero en resolver si es o no procedente la acción de tutela contra providencias judiciales y si la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia vulneró los derechos fundamentales del actor (i) por no haber decretado la prescripción de la acción penal ejercida en su contra antes de que su condena quedara ejecutoriada; (ii) por no haber respetado el principio de la no reformatio in pejus cuando permitió que se le condenara por la comisión de un tipo penal distinto del que fue imputado en primera instancia; y (iii) por la violación a su derecho a la doble conformidad de la primera sentencia condenatoria que el Tribunal Militar le impuso al actor.

 

 En el caso analizado la sentencia de primera instancia fue apelada por el defensor de las víctimas (parte civil) y por la Fiscalía Penal Militar. En el curso de tal apelación, mediante sentencia de trece (13) de junio de 2013, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior Militar resolvió revocar la sentencia dictada por el a quo y, en su lugar, condenó al agente Ariosto Orozco Fontalvo como autor del delito de homicidio del señor Faber Otero Gómez, pero en su modalidad de preterintencional. Como consecuencia de tal condena, el ad quem le impuso al actor una pena de prisión de seis (6) años y seis (6) meses, además de las penas accesorias de separación de la Fuerza Pública y de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

Como fundamento de su decisión, el Tribunal Militar señaló: 

“Que de acuerdo con dictamen técnico forense “a simple vista que resulta muy difícil e incómodo accionar el arma de fuego en dirección supero interior”; que “el disparo se produjo a larga distancia (…) es decir que existía una distancia superior a 1, 20 metros entre la boca de fuego del arma y la zona afectada de la víctima…”; que "la reproducción esquema corporal de los orificios de entrada y salida, así como las trayectorias no es congruente con las imágenes del simulacro; que son más consistentes con una posición de ubicación superior por parte del accionante de arma de fuego, cuyo desplazamiento es oblicuo a juzgar por trayectoria de derecha a izquierda"; que “(l)a condición en que el victimario se encontraba (en el piso), y con la mano derecha incómoda, dificultaba la obtención de dicha trayectoria”; y que “si (…) la víctima estando tan cerca al victimario es posible que le hubiera causado alguna lesión al victimario antes de ser impactado por el proyectil...”. Así, de tal análisis forense el Tribunal Militar concluyó que con este se refutó la versión de que el victimario, agente Orozco Fontalvo, estaba en un plano inferior al de la víctima, Otero Gómez, cuando aquel accionó su arma de fuego contra este.

Que como los distintos testigos ofrecen una variedad de versiones sobre los hechos relativos a si el disparo que dio lugar a la muerte del señor Otero Gómez ocurrió antes o después de la caída al piso del agente Orozco Fontalvo o sobre la distancia que separaba al victimario de su víctima al momento del disparo, resultaba necesario acudir a la prueba técnico-pericial a que se hizo referencia en el expediente.

Que el dictamen ya citado coincide con la prueba practicada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en cuanto a que “la trayectoria del proyectil en la humanidad de FABER OTERO GÓMEZ es de adelante hacia atrás, de arriba hacia abajo y de derecha a izquierda”. Y que en el mismo sentido está la prueba practicada por el CTI, en donde se concluyó que “la trayectoria en el cuerpo de la víctima indica que el victimario se encontraba de frente a la víctima y en un mismo plano”; y que si la distancia entre victimario y víctima hubiere sido -de acuerdo con el sindicado – de unos 53 centímetros, “deberían presentarse residuos de disparo en la víctima o sus prendas de vestir, lo cual no se manifiesta en protocolo de necropsia de la víctima...”; cuestión esta que indicaría que “el disparo se realizó a larga distancia, es decir que entre la boca de fuego del arma de fuego y la zona afectada de la víctima existía una distancia superior a 1,20 metros...” o, en palabras del Instituto de Medicina Legal, “a larga distancia”.

 

 Que “realizada la materialización de la trayectoria seguida por el proyectil disparado por el arma de fuego que portaba el SI. OROZCO FONTALVO, así como la prueba técnico científica mencionada, conforme a la versión de procesado y de sus homólogos, no es acorde a lo descrito en el protocolo de necropsia, ni a lo referido en este último dictamen pericial, lo que descarta de plano la posición que dice el procesado tenía respecto de la víctima al momento de accionar su arma de fuego, lo que también se soporta en las declaraciones rendidas por los demás deponentes como NADIN ESCORCIA JARAMILLO, RODOLFO CASTRO RUÍZ y EUCLIDES SALTARÍN CÁRDENAS e incluso el mismo AG. MARRIAGA CASTRO quien expone que la víctima estaba de pies al momento del disparo”. Es decir, para el Tribunal, resultó claro que, contrario a lo manifestado en la sentencia de primera instancia, el disparo que determinó la muerte del señor Otero Gómez no provino desde una persona que se hallara en el piso sino, por el contrario, en el mismo plano de la víctima; lo que se sustenta además en el informe rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se sostuvo

“1…Que el disparo se produjo a larga distancia, es decir, superior a 1,20 metros entre la boca de fuego del arma y la zona afectada de la víctima.

2.  Que la reproducción esquema corporal de los orificios de entrada y salida, así como las trayectorias no es congruente con las imágenes del simulacro.

3. Las estaturas tanto de la víctima (l,66m), como de victimario (1,65 m) era prácticamente la misma.

4. La condición en que el victimario se encontraba (en el piso), y con la mano derecha incomoda dificultaba la obtención de dicha trayectoria.

5. De la trayectoria del proyectil en el cuerpo de la víctima nos indica que el victimario se encontraba de frente a la víctima y en un mismo plano…”

 Que la versión ofrecida por el agente Orozco Fontalvo “no resultó creíble y no se ajustó a la realidad, perdiendo consistencia sus afirmaciones y dichos de sus pares, quienes depusieron que éste accionó su arma desde el suelo y cuando el joven FABER OTERO se le acercó para propinarle con su arma blanca un golpe sobre su cuerpo, lo que de plano también desvirtúa la inminencia de un ataque”

Que no se encontró que se hubiera configurado una causal que justificara la ausencia de responsabilidad del agente Orozco Fontalvo. Por ello, luego de exponer lo que constituye la legítima defensa en el ordenamiento nacional y de señalar que, en ese orden, correspondería determinar si tal modalidad de defensa ocurrió frente de la actuación del sindicado, el ad quem señaló (i) que no existió legitimidad en la actuación del procesado “puesto que al momento de accionar el arma el SI. OROZCO FOLTALVO se encontraba en el mismo plano de la víctima, a una distancia aproximada de dos metros”; (ii) que “no existió una agresión actual e inminente” del señor Otero Gómez contra el agente Orozco Fontalvo toda vez que “eran cuatro policiales contra una persona, además que se hallaba en estado de embriaguez”; y (iii) que el agente Orozco Fontalvo “tenía a su alcance otros medios legítimos o lícitos que podían evitar el perjuicio o que coadyuvaran a que este fuera de menor proporción, pues, claro es que el mismo sujeto agente debe hacer todo lo jurídicamente exigible, dadas las circunstancias al momento del hecho, para evitar la causación del daño al derecho del bien ajeno con miras a proteger el suyo”.

Que el agente Orozco Fontalvo habría incurrido en el delito de homicidio, pero no en la modalidad de dolo eventual sustentada por la Fiscalía Penal Militar, sino en modalidad preterintencional. Esto, toda vez que, para el Tribunal, la intención del sindicado “no era causarle la muerte a Otero Gómez, ese no era el resultado querido, puesto que como lo ha indicado el mismo procesado y no ha sido desvirtuado procesalmente, su intención era evitar la agresión y reducirlo, por eso accionó su arma hacia la parte inferior del cuerpo de la víctima”.

Que no se estaría frente de una legítima defensa subjetiva o defensa putativa, en donde a pesar de que el victimario no esté frente de una agresión inminente, se acredite la existencia de un error invencible que crea en su imaginario una situación que lo lleva a ejercer un acto de defensa para defenderse. Lo anterior toda vez que, según el ad quem, el agente Orozco Fontalvo “siempre ha afirmado que cuando estaban esperando la salida de FABER, éste salió esgrimiendo un arma, motivo por el cuál según su versión ante la agresión de que podía ser víctima, hizo uso de su arma, lo que de plano descarta que la causal sea la del error de prohibición invencible”.

Finalmente, en tratándose de la tasación de la pena, el Tribunal señaló que si la “pena mínima para el delito de homicidio simple de la cual debe partirse por no existir circunstancias de agravación punitiva, es de 13 años de prisión -artículo 103 de la Ley 522 de 1999-, correspondiendo a esta instancia  (…) tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 105 de la misma codificación penal ordinaria, delito de homicidio en su modalidad preterintencional, disminuyendo en la mitad la pena de prisión de los trece (13) años, atendiendo la buena conducta anterior del procesado, tasando entonces la pena en SEIS (06) AÑOS, SEIS (06) MESES de prisión, así como las accesorias de Interdicción de Derechos y Funciones Públicas por el mismo término de la pena principal y la de Separación Absoluta de la Fuerza Pública”.

Frente al recurso extraordinario de casación que el agente Orozco Fontalvo formuló y presentó contra la primera sentencia condenatoria dictada en su contra por el Tribunal Militar el recurso fue formulado el 28 de junio de 2013 -fecha en que el apoderado del actor se notificó de la sentencia por conducta concluyente- y sustentado ante el Tribunal Militar el primero (1º) de octubre de 2013, mediante sentencia de quince (15) de mayo de 2019, la Sala de Casación Penal resolvió “no casar con base en el cargo formulado en nombre del procesado (…) la decisión de condena de segunda instancia en la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Superior Militar, en el sentido de hallarlo penalmente responsable de homicidio preterintencional”. En sustento de su decisión, la mencionada sala de casación de la Corte Suprema de Justicia manifestó:

Que el recurso extraordinario de casación fue elevado "con fundamento en el cuerpo primero de la primera causal de que trata el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación directa de la ley sustancial, pues el recurrente asegura que el ad-quem "basado en su criterio personal y no en el derecho" incurrió en indebida aplicación de las normas inherentes al delito de homicidio en modalidad preterintencional, y falta de aplicación de la causal excluyente de responsabilidad conocida como legítima defensa, prevista en el "artículo 34 numeral 4° de la Ley 522 de 1999”.

Que como sustento del cargo propuesto, el recurrente “aceptó que la presencia del procesado en el lugar de los hechos obedeció al cumplimiento de sus funciones, debido a una riña que alteraba el orden público; que en ese sitio en efecto se encontraba una persona agresiva que no había podido ser controlada por otros dos compañeros que previamente habían atendido el caso; que esa persona entró a una casa y se proveyó de un arma corto punzante idónea para causar lesiones, con la que salió intempestivamente haciendo "lances” para agredir a su defendido; que éste hizo dos disparos de advertencia y como el agresor no desistió, accionó por tercera vez el arma de dotación, ocurriendo los resultados conocidos, los cuales, en su opinión, abastecen las condiciones necesarias para reconocer que su prohijado obró en legítima defensa, motivo por el que solicita casar el fallo recurrido y dejar vigente el de primera instancia.”

Que el Ministerio Público intervino en el proceso y, aunque aceptó que el agente Orozco Fontalvo debió haber obrado “con una agresión menos lesiva a la humanidad de la víctima”, se distanció de las concusiones del Tribunal Militar pues, a su parecer, lo que se habría presentado sería “un exceso en la legítima defensa, tal y como lo expuso en su salvamento de voto uno de los magistrados, ya que la intención del procesado no fue por venganza, no conocía al occiso, simplemente se basó en defender un bien jurídico tutelado propio, que él creyó estaba en peligro inminente”.

 Que, no obstante, para la Sala de Casación Penal no habría lugar a casar la sentencia del Tribunal Superior Militar por las siguientes razones:

En primer lugar se afirmó que la acción penal contra el señor Orozco Fontalvo no se encontraba prescrita. En sustento de tal conclusión la autoridad se limitó a señalar que

 

 “De entrada la Sala debe advertir primero que en el presente asunto, el pliego de cargos cobró ejecutoria el 19 de mayo de 2008, fecha que es relevante para el cómputo de términos de prescripción en el juicio, estudio que por tratarse de un delito común cometido por un miembro de la Fuerza Pública, debe hacerse con sujeción a las reglas dispuestas en los artículos 83 y sucesivos de la Ley 599 de 2000, por expresa remisión del parágrafo del artículo 83 del Código Penal Militar vigente al tiempo de los hechos -Ley 522 de 1999-.

Según el artículo 86, inciso primero, de la Ley 599 de 2000, con la ejecutoria de la acusación, o su equivalente, se interrumpe el término de prescripción en la instrucción, y comienza correr (sic) de nuevo para el juicio por un plazo que no puede ser mayor a diez (10) años. Sin embargo, cuando se trata de un delito cometido por un servidor público, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sala, ese límite debe incrementarse en una tercera parte, y por lo tanto en esos eventos el término de prescripción máximo en esa fase es de trece (13) años y cuatro (4) meses.

En el presente caso el aludido fenómeno de extinción de la acción penal lejos está de cumplirse, habida cuenta que la calificación jurídica frente a los hechos debatidos fue definida con fuerza vinculante en la sentencia de segunda instancia, con la condena por un presunto delito de homicidio preterintencional (Ley 599 de 2000, artículos 103 y 105), hipótesis típica para la que está prevista una pena máxima de prisión de dieciséis (16) años y ocho (8) meses, lapso que sería del término de prescripción en la fase instructiva.

Ahora bien, al reducir ese guarismo a la mitad (8 años y 4 meses) e incrementarlo en una tercera parte, pues se trata de un delito cometido por servidor público (Ley 599 de 2000, artículo 83, inciso quinto), se obtiene un lapso prescriptivo de once (11) años, un (1) mes y diez (10) días, los cuales contabilizados desde la ejecutoria del pliego de cargos (19 de mayo de 2008) sólo se cumplirán el próximo 29 de junio de 2019.”

Luego manifestó que el cargo del recurso de casación no estuvo llamado a prosperar pues “los hechos declarados en el fallo censurado (…) evidencian que en ese supuesto fáctico no se configuró una agresión injusta, actual e inminente que pusiere en peligro la vida o la integridad del procesado” por lo cual, además, no se podía acceder a la solicitud del Ministerio Público cuando este ente señaló que lo ocurrido más bien configuraría un exceso en el ejercicio de la legítima defensa.

Después, tras señalar que habida cuenta de que “la explícita causal de casación invocada es la violación directa de la ley sustancial, de conformidad con las exigencias inherentes a esa vía de ataque, la Sala queda relevada de entrar en disquisiciones de orden probatorio”, y que “en aras de evidenciar la falta de fortuna del reproche la Sala resaltará la valoración expresamente consignada en el fallo atacado como presupuesto de la calificación jurídica atribuida al comportamiento”.

A continuación la Sala de Casación Penal recapituló las razones que tuvo el Tribunal Superior Militar para revocar la sentencia del a quo y condenar al sindicado. Y con base en tales razones del Tribunal Militar, la Corte Suprema de Justicia reiteró que el referido juez penal de segunda instancia acertó cuando concluyó sobre “la ausencia de varios requisitos esenciales para reconocer la causal de exculpación deprecada por la defensa, a saber: la existencia de una agresión injusta actual o inminente, y la necesidad de reaccionar de la manera como lo hizo frente a Faber Otero Gómez, pues disponía de otros medios idóneos a su alcance para controlarlo, atendida la situación de embriaguez del citado y la presencia de otros uniformados.”

 Posteriormente, después de referirse a su propia jurisprudencia en materia de los requisitos que condicionan la ausencia de responsabilidad con ocasión de la legítima defensa, la Sala de Casación Penal adujo que “la pretensión del recurrente —y la consignada en el concepto de la agente del Ministerio Público— se debe a una inadecuada comprensión de la acotación hecha en el fallo atacado”. Y como sustento de lo indicado señaló que, si en el expediente está probado que el acusado "no quiso darle muerte FABER OTERO sino que "obró con conocimiento pleno y voluntad de que con su actuar lesionaría la integridad física de FABER OTERO y aun cuando estaba en condiciones de representarse que con su conducta podía poner en peligro la vida del particular, su intención no era causarle la muerte, ese no era el resultado querido”, indicó que el Tribunal acertó cuando “descartó que el obrar de Faber Otero Gómez revistiera la condición de una agresión injusta actual o inminente, además que en las mismas valoraciones atrás transcritas, el ad-quem fue puntual en que ante el comportamiento agresivo que exteriorizaba el preciado, el aquí acusado se hallaba en condiciones de reaccionar de una manera diferente para controlarlo, es decir, que no había la necesidad de responder como lo hizo.”

Finalmente, la autoridad demandada concluyó que “en el análisis con el que el Tribunal Superior Militar remató la valoración del acontecer fáctico, lo evidente es el estudio de la culpabilidad con la que obró el procesado al encontrar que éste actuó bajo una modalidad preterintencional, pues un acontecer delictivo semejante, se configura al advertir que el sujeto agente, valga precisar OROZCO FONTALVO, i) sin razón ni motivo que justificara su comportamiento, ii) ejecutó una acción dolosamente orientada a la producción de un resultado típico, en este caso lesiones personales, iii) verificándose en el curso causal otro más grave al que no apuntaba la intención del uniformado, esto es la muerte de Faber Otero, iv) siendo indiscutible el nexo causal entre uno y otro evento y v) la homogeneidad o identidad de bien jurídico tutelado”; por lo que coincidió con el ad quem en que el delito cometido por el sindicado fue el de homicidio a título preterintencional.

La Sala de Casación Penal inicialmente manifestó que de la prescripción de la acción penal “la Sala se ocupó expresamente en el punto 8 de la (…) sentencia atacada, consideraciones respecto de las cuales el accionante no expuso argumentos para evidenciar lo equívoco de las mismas”. Luego, en lo relativo a la violación del principio de la doble conformidad, la autoridad demandada indicó que “al resolver de fondo la pretensión en sede de casación, la Sala hizo un análisis integral de la situación procesal y probatoria, merced a la cual concluyó, no solo la ausencia del desconocimiento de garantías del procesado OROZCO FONTALVO, sino que la expresas (sic) petición del recurrente (…) carecía de fundamento en cuanto a la supuesta errada interpretación de la causal de ausencia de responsabilidad consistente en la legítima defensa, como puede corroborarse con el cotejo de las consideraciones sentadas en la respectiva providencia”

 

 La Sala de Casación Penal se ocupó de la prescripción de la acción penal ejercida contra el actor y explicó que como tal acción se interrumpió el 19 de mayo de 2008 con la ejecutoria del pliego de cargos formulados contra el actor, el nuevo lapso de la prescripción era de once (11) años, un (1) mes y diez (10) días; término que resulta de la mitad de la pena máxima prevista para el delito de homicidio (esto es, de 8 años y 4 meses, que son la mitad de 16 años y 8 meses), incrementado en una tercera parte por tratarse de un delito cometido por servidor público (Ley 599 de 2000, artículo 83, inciso 5); tiempos que “contabilizados desde la ejecutoria del pliego de cargos (19 de mayo de 2008) sólo se cumplirán el próximo 29 de junio de 2019”, pero que la sentencia de la Sala de Casación Penal fue del quince (15) de mayo de ese año.

Dijo la corte que, sobre la calificación de la conducta del actor, la decisión de la Sala de Casación Penal no lució antojadiza o caprichosa pues, como lo explicó dicha autoridad “a partir de los hechos expresamente declarados por el Tribunal Superior Militar la valoración jurídica de los respectivos supuestos lo llevaron a concluir acertadamente la ausencia de varios requisitos esenciales para reconocer la causal de exculpación deprecada por la defensa, a saber: la existencia de una agresión injusta actual o inminente, y la necesidad de reaccionar de la manera como lo hizo frente a Faber Otero Gómez, pues disponía de otros medios idóneos a su alcance para controlarlo, atendida la situación de embriaguez del citado y la presencia de otros uniformados.”

Que “frente a la supuesta vulneración del principio de congruencia, por cuanto fue acusado por homicidio en modalidad de dolo eventual, empero, el Tribunal lo condenó por homicidio en modalidad preterintencional, se advierte, de un lado, que tal alegación no fue planteada por el actor ante el fallador natural; y de otro lado, que de cualquier manera el quebrantamiento a sus derechos fundamentales no ocurrió, en la medida en que el fallador se basó en los mismos hechos materia de acusación, porque no varió en tanto que ambos son modalidades del homicidio, y porque el preterintencional es de menor entidad respecto del doloso por el cual fue imputado, de ahí que el hecho alegado por el promotor de cara a la transgresión del debido proceso, se torna inexistente.”

Finalmente, en lo atinente a la doble conformidad, la Sala de Casación Civil dijo que “si bien el actor resultó condenado en segunda instancia, lo cierto es que tal decisión data de 13 de junio de 2013, sin embargo, la sentencia de constitucionalidad que desarrolló el principio de la doble conformidad (C-792/14) data de 29 de octubre de 2014, es decir, con posterioridad a tal condena, por lo que, para ese entonces, dicho principio no era aplicable.”

Cabe resaltar que dos de los magistrados integrantes de la Sala de Casación Civil se apartaron de la posición mayoritaria mediante sendos salvamentos de voto.

Por un lado, el M. Ariel Salazar Ramírez señaló que, mediante otras sentencias de tutela conocidas anteriormente por dicha Sala, la Corte amparó el derecho de unas personas que “habiendo sido condenadas por primera vez en segunda instancia, no pudieron hacer uso de su derecho fundamental a la doble conformidad de aquellas sentencias”. Continuó indicando que, en la sentencia que resolvió la acción de tutela de la referencia, la Sala de Casación Civil varió la posición que había asumido en dichas sentencias, sin exponer las razones de su viraje, resolviendo “no salvaguardar los intereses del tutelante, con fundamento en que «si bien [...] resultó condenado en segunda instancia, lo cierto es que tal decisión data de 13 de junio de 2013, sin embargo, la sentencia de constitucionalidad que desarrolló el principio de la doble conformidad (C792/14) data de 29 de octubre de 2014, es decir, con posterioridad a tal condena, por lo que, para ese entonces, dicho principio no era aplicable”; posición esta que desconocería el precedente de las sentencias de unificación SU-217 y SU-373 de 2019 de la Corte Constitucional. Prosiguió señalando que, además, la Constitución de 1991 “tiene plena fuerza normativa en virtud del principio de supremacía constitucional” y que de ese principio surgirían algunas consecuencias como la relativa a impugnar la sentencia condenatoria; derecho este que cobra vigor desde la vigencia de la Carta de 1991 o, incluso, desde antes, cuando el PICDP o la CADH fueron incorporadas al ordenamiento interno.  Y concluyó manifestando que “si el órgano legislativo dictó o no normas para garantizar el aludido derecho fundamental, ello es una cuestión irrelevante para los precisos fines que interesan a esta controversia; pues en ningún caso el legislador puede desconocer, limitar o impedir su aplicación a los asuntos que fueron fallados con desconocimiento de esas prerrogativas.”

Por su parte, el M. Luis Armando Tolosa Villabona se apartó de la posición dominante tras igualmente manifestar que la Sala desconoció su propia jurisprudencia sobre la protección del principio de la doble conformidad. En tal orden, tras citar varias providencias de la Corte Constitucional, concluyó entre otras, que “si bien el (…) órgano legislativo no ha implementado en nuestro ordenamiento jurídico penal una reforma subsanando la señalada omisión reglamentaria, sí realizó un cambio sustancial en la competencia atribuida constitucionalmente a la Sala de Casación Penal de esta Colegiatura, porque con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018, estipuló como atribución de esa Corporación: "(...) resolver, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de (...) los fallos que (...) profieran los Tribunales Superiores o Militares (...)"; y que “si la sentencia objeto de reproche constitucional no estaba ejecutoriada, y el recurso de casación no es instancia sino remedio extraordinario por causales precisas de interpretación restrictiva, bajo un sistema taxativo que no deja ejecutoriada la sentencia ni representa los atributos, derechos y propósitos de constituir segunda instancia, el quejoso constitucional es titular indemne de su derecho a la doble conformidad para obtener el examen de su primera condena.”

Ante la impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia, mediante providencia de quince (15) de abril de 2020 la Sala de Casación Laboral confirmó la sentencia de la Sala de Casación Civil. En sustento de su decisión la mencionada autoridad constitucional de segunda instancia se remitió a algunos de los argumentos del mencionado juez constitucional de origen. Así, frente de la prescripción de la acción penal planteada en la acción de tutela, la Sala de Casación Laboral -apoyándose en las razones expuestas por la Sala de Casación Civil- sostuvo que la tesis de la Sala de Casación Penal no resultaba arbitraria o antojadiza puesto que, para el caso concreto, “la acción penal no había prescrito dado el término que debía contabilizarse al tener en cuenta que el procesado tenía la calidad de servidor público”. En lo tocante con la supuesta violación al principio de la no reformatio in pejus, el mencionado juez constitucional de segunda instancia manifestó que la Sala de Casación Penal “tomó su determinación según los hechos y pruebas suministradas en el proceso cuestionado, en la que se determinó que el delito de homicidio acusado, era en la modalidad de preterintencional, lo cual es totalmente razonable, teniendo en cuenta que con el delito de homicidio siguen siendo modalidades del mismo tipo penal”. Finalmente, en cuanto a la violación del principio de la doble conformidad, la Sala de Casación Laboral señaló que “tal y como lo dijo el juez constitucional de primer grado, la decisión del Tribunal Militar fue del 13 de junio de 2013, sin embargo, la sentencia de constitucionalidad que desarrolló el principio de la doble conformidad (C-792/14) de la Corte Constitucional, era del 29 de octubre de 2014, es decir, con posterioridad a tal condena, por lo que, para ese entonces, dicho principio impetrado no era aplicable”.

 

Ahora es importante analizar la procedencia general de la acción de tutela que está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales, a saber: 

“a. Legitimación por activa y pasiva.

b. Relevancia constitucional. El accionante debe indicar con toda claridad y de forma expresa por qué el problema a resolver es genuinamente una cuestión que afecta los derechos fundamentales de las partes.

c. Inmediatez. Que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración o de la entrada en ejecutoria de la providencia atacada.

d. Efecto decisivo del defecto procedimental. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que ella tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

e. Identificación razonable de los hechos. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.

g. Subsidiariedad. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que el actor deba desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos”.

Para la Sala Plena es claro que la acción de tutela de la referencia cumple con los mencionados requisitos.

La sentencia dictada por la Sala de Casación Penal que no casó, y por ende mantuvo indemne, la sentencia del Tribunal Militar que condenó por primera vez al señor Orozco Fontalvo podría haber transgredido el principio de doble conformidad, el derecho al debido proceso del actor a la no reformatio in pejus y el derecho que tendría el actor a beneficiarse de la prescripción de la acción penal ejercida en su contra.

Más aún, habida cuenta de que la providencia atacada versó sobre el derecho a la doble conformidad de una sentencia condenatoria por primera vez dictada en 2013, antes de la Sentencia C-792 de 2014 que determinó por primera vez el alcance de dicho derecho y por ende, también antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala observa que se estaría frente de un caso idóneo para explicar los efectos en el tiempo de la mencionada garantía.

Inmediatez. La acción objeto de estudio se presentó el veintisiete (27) de septiembre de 2019, poco más de cuatro (4) meses después de que, el veinticuatro (24) de mayo de 2019, el apoderado del actor se notificara de la sentencia dictada por la autoridad accionada. En este orden, tras recordar que la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que, aun cuando no existe un término definido para el cumplimiento del requisito de inmediatez, en tratándose de acciones de tutela en contra de providencias judiciales, la presentación dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la respectiva providencia cumple con el parámetro establecido por la Corte para el cumplimiento de dicho requisito.

Efecto decisivo del error procedimental. La violación del derecho a la doble conformidad se caracteriza como una violación directa de la Constitución por la transgresión al artículo 29 superior y al Acto Legislativo 01 de 2018 -que prevé dicho principio como parte integral del derecho al debido proceso-, al artículo 8.2h de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (normas estas que forman parte del bloque de constitucionalidad por disposición del artículo 93 de la Carta); y/o por el desconocimiento del precedente judicial constitucional que, sobre dicho principio, se hizo en la Sentencia C-792 de 2014. Es decir, la violación a la doble conformidad no es un asunto que encaje dentro de la causal de error procedimental.

 

 Lo mismo sucede respecto violación del principio a la no reformatio in pejus a que se refiere el actor: violación que se alega señalando que la condena por homicidio preterintencional que le impuso el Tribunal Militar resultaría trasgresora del mencionado principio toda vez que en primera instancia fue imputado y absuelto por la comisión del otro delito, el de homicidio en modalidad de dolo eventual. En efecto, al estudiar la violación de la no reformatio in pejus, la jurisprudencia señalado la relación de tal trasgresión con la violación directa de la Constitución; esto en la medida en que el segundo inciso del artículo 31 le prohíbe al superior del operador judicial que haya impuesto una condena “agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

Finalmente, en lo que toca con la prescripción de la acción penal, la Corte ha señalado que la condena fundada en una acción prescrita sí remitiría a un error procedimental con efectos decisivos. En efecto, a diferencia de las prescripciones civiles que deben ser alegadas por quien pretenda aprovecharse de sus efectos adquisitivos o extintivos, la prescripción de la acción penal puede ser declarada de oficio pues con esta la acción se extingue instantáneamente, sin necesidad de alegarla. En este orden, si bien la prescripción es una institución de carácter sustantivo, si el operador jurídico profiere condena fundada en una acción extinta por prescripción, se estaría haciendo uso del ius puniendi sin el respaldo del ordenamiento procesal requerido para su ejercicio. Justamente, en Sentencia T-281 de 2014 la Corte sostuvo que “la Fiscalía General debió orientar su actuación a dar por extinguida la acción penal en los términos de los artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), y no dictar la resolución de acusación (…)

 

De esta manera, la Sala de Revisión considera que la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 4 de septiembre de 2012, incurrió en una causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela por haberse configurado un defecto procedimental al resolver negativamente la acción de revisión propuesta por el accionante en contra de la sentencia dictada en su contra el 6 de octubre de 2009 por el Juzgado Treinta Penal del Circuito de Bogotá.”

Identificación razonable de los hechos. De la lectura de la demanda de tutela se desprenden con claridad los hechos por los cuales se acusa que la sentencia de la Sala de Casación Penal derivaría en la vulneración de los derechos a la doble conformidad y al debido proceso del actor. De hecho, en su demanda el actor resalta: (i) que la autoridad demandada resolvió no casar la sentencia del Tribunal Militar, tras hacer un “análisis escueto, vago y carente de fundamento jurídico”, y en donde no se hizo una verdadera revisión de la primera sentencia condenatoria pues “la demanda de casación es un recurso extraordinario donde no se aportan pruebas y mucho menos hay debate probatorio”; y (ii) que la sentencia de la Sala de Casación Penal permitió que el Tribunal Militar lo condenara aun cuando la acción penal estaba prescrita y sin considerar que la conducta típica por la cual fue finalmente condenado difería de aquella por la cual fue inicialmente imputado

No se trata de atacar una sentencia de tutela. La acción de tutela de la referencia se presenta contra una providencia judicial dictada dentro de un proceso adelantado ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal y no contra cualquier sentencia o providencia producida en el trámite de una acción de tutela.

Subsidiariedad. Por regla general, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad está sujeto a que el tutelante acredite el previo agotamiento de todos los medios de defensa judicial previstos por el ordenamiento jurídico procesal para la protección de sus derechos fundamentales. Sin embargo, la jurisprudencia ha precisado que dicho agotamiento es obligatorio cuando, en el caso concreto, mediante tales medios de defensa el actor pueda acceder a la salvaguarda efectiva de sus derechos; esto es, cuando el respectivo medio judicial sea idóneo y eficaz para el amparo de los derechos fundamentales del actor o para evitar que ocurra un perjuicio irremediable. En este sentido, en Sentencia T-375 de 2018 de la Sala Sexta de Revisión de la Corte se explicó que:

“(…) como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad:

(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y,

(ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.

En cuanto a la primera hipótesis, que se refiere a la idoneidad del medio de defensa judicial al alcance del afectado, se tiene que ésta no puede determinarse en abstracto sino que, por el contrario, la aptitud para la efectiva protección del derecho debe evaluarse en el contexto concreto. El análisis particular resulta necesario, pues en éste podría advertirse que la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o no permite tomar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados.

Ahora bien, en cuanto a la segunda hipótesis, cabe anotar que su propósito no es otro que el de conjurar o evitar una afectación inminente y grave a un derecho fundamental. De este modo, la protección que puede ordenarse en este evento es temporal, tal y como lo dispone el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, el cual indica: “en el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.

En otras palabras, aunque en un plano formal el ordenamiento jurídico-procesal le otorgue al actor un medio distinto al remedio de tutela que prevé el artículo 86 superior, si mediante el ejercicio de tal medio (i) no se logra impedir la violación de sus derechos fundamentales o, (ii) excepcionalmente, su ejercicio permita que ocurra un perjuicio irremediable sobre dichos derechos, el cumplimiento del requisito de subsidiariedad se entiende satisfecho, permitiéndose así que el accionante del caso acuda directamente a la acción de tutela. En tratándose de la primera de dichas hipótesis, en Sentencia T-343 de 2015 la Sala Novena de Revisión de la Corte explicó que:

“en el caso en el cual existe un medio ordinario de defensa que se pretende desplazar para dar paso a la acción de tutela como mecanismo principal, es necesario establecer que el mecanismo ordinario no es idóneo para la protección de los derechos de los accionantes y, por tanto, se requiere de una evaluación en concreto, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias propias de cada caso para así determinar la eficacia que tendría el mecanismo ordinario para defender los derechos fundamentales que se alegan vulnerados. Además, debe evaluarse el objeto perseguido por el mecanismo judicial que se pretende desplazar con la acción de tutela y el resultado previsible que éste puede proporcionar en lo que respecta a la protección eficaz y oportuna de los derechos de los accionantes, de acuerdo con las circunstancias concretas a las que se ha hecho referencia.”

Al respecto la Sala observa que el artículo 192 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal) establece la procedencia de la acción de revisión contra las sentencias ejecutoriadas impuestas dentro de procesos penales. En este orden, podría pensarse que, antes de proceder a la presentación de la acción de tutela de la referencia, el actor debió acudir a la acción de revisión de la sentencia atacada con fundamento en la causal 2ª de dicho artículo legal; esto es a la causal que permite que se instaure la  acción de revisión “cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal”.

No obstante, en el caso concreto que ocupa ahora a la Corte, la Sala considera que el agotamiento de la mencionada acción de revisión no se constituye en un mecanismo efectivo para la defensa de los derechos fundamentales del actor. En efecto, como se detallará más adelante en esta providencia, la doctrina vigente de la Sala de Casación Penal Corte Suprema de Justicia sobre el alcance del artículo 189 de la Ley 906 de 2004 (idénticamente reproducido en el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010, llevaría a dicha sala de la Corte Suprema de Justicia al rechazo de la revisión pretendida. Esto, habida cuenta de que -antes de decidirse sobre el fondo de la acción de revisión- su objeto chocaría con la tesis según la cual, para el momento en que la Sala de Casación Penal dictó la sentencia que se ataca con la tutela de la referencia, la acción penal seguida contra el actor no habría aún prescrito. Es decir, la Sala encuentra que la acción de revisión que llegara a intentar el actor con fundamento en la causal 2ª del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal no sería ni idónea ni eficaz para la protección de sus derechos fundamentales pues, se reitera, siguiendo la doctrina vigente de la Sala de Casación Penal, dicha acción no encuadraría dentro del supuesto fáctico que esa causal describe.

En otras palabras pero más en concreto, como en el presente caso la acción de revisión se basaría en que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia se habría dictado luego de que la acción penal seguida contra el actor se hubiera extinguido por cuenta de su prescripción, dicha acción estaría muy seguramente llamada al fracaso. Ello, si se considera que la tesis del máximo tribunal de la jurisdicción penal sobre los términos con que este cuenta para fallar luego de que se ha dictado sentencia de segunda instancia en un proceso penal, permite que un recurso de casación pueda ser solucionado inclusive después de transcurridos los cinco (5) años de que trata el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal pues, como se explica más detalladamente en los numerales 52 y ss infra, para la Sala de Casación Penal la suspensión a que se refiere el artículo 189 de la Ley 906 de 2004 -idénticamente reproducido en el artículo 352 del Nuevo Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010) derivaría en que, a los términos totales de prescripción previstos en los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, se le sumaran los cinco (5) años previstos en los citados artículos de las leyes 906 y 1407; y que, de este modo, al final, en sede de casación, los litigios no podrían permanecer sin fallarse hasta por cinco (5) años, sino que, luego de que estos cinco (5) años transcurrieran, se iniciaría a contar de nuevo el término de prescripción que hubiera quedado faltando al momento de dictar la sentencia de segunda instancia.

 

 Y ello fue precisamente lo que ocurrió en el presente caso pues, aunque el recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior Militar se formuló desde el 28 de junio de 2013, la Sala de Casación Penal resolvió dicho recurso el quince (15) de mayo de 2019.

 

En suma, para la Sala es claro que la acción de revisión que el accionante hubiera podido presentar contra la sentencia de la Sala de Casación Penal, sería un recurso inefectivo, inútil, para defender sus derechos fundamentales, pues -más allá de cualquier discusión probatoria- de entrada dicho recurso chocaría con una continua doctrina de la Corte Suprema de Justicia que podría no estar ajustada a la Carta Política y que, por ende, exige ser constitucionalmente evaluada.

Finalmente, por una parte no sobra señalar que el actor sí alegó en su demanda el desconocimiento de su derecho a la prescripción de la acción penal. Ciertamente, en la demanda se indicó que “los hechos ocurrieron el día 2 de mayo del año 2005, la sentencia de casación fue resuelta, el día 15 de mayo del 2019, 14 años y doce días desde la fecha de los hechos, imponiendo una sentencia condenatoria de 13 años y 4 meses lo que demuestra una prescripción de la acción penal (…)”.

 

 Por las anteriores razones la Sala estima que, como la sentencia objeto de la presente acción fue dictada por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal, sin que contra ella proceda recurso alguno que permita la defensa efectiva de los derechos fundamentales del actor, el caso concreto permite que el requisito de subsidiariedad se entienda cumplido.

En atención a lo recién dicho, la Sala verifica que la acción de tutela bajo estudio cumple con los requisitos generales exigidos para su procedencia.

 

 La acción de tutela procede para proteger los derechos fundamentales que se muestren como amenazados por la acción de las autoridades judiciales.

En Sentencia C-543 de 1992 la corte  expulsó del ordenamiento los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que regulaban la impugnación de sentencias judiciales a través de la acción de tutela, en esa misma providencia se reconoció que la acción que prevé el artículo 86 de la Carta era excepcionalmente apta para controlar “actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconocieran o amenazaran los derechos fundamentales”. En tal ocasión, la Corte acogió la doctrina de la “vía de hecho” y, de manera excepcional y ante decisiones judiciales que desconocieran de manera clara el texto constitucional, permitió que, a través de la acción de tutela, se removieran “aquellas “decisiones” que formal y materialmente contrariaran, de manera evidente y grave el ordenamiento constitucional, de modo que no pudieran en realidad reputarse como verdaderas providencias judiciales, pues sólo serían arbitrariedades con apariencia de tales.”

Posteriormente, en los siguientes años, la Corte dispuso que la figura de la “vía de hecho” judicial fuera terminológicamente sustituida por la de “causales específicas de procedibilidad” de la acción de tutela contra providencias judiciales. En la actualidad tales causales se remiten a la comprobación de cualquiera de los siguientes vicios en una providencia, actuación u omisión judicial. Se insiste que se puede atacar DECISIONES JUDICIALES cuando existen “vicios en una providencia”:

“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. Cuando el domicilio del demandado o demandante es otro del registrado. Cunado los hechos ocurrieron en otros sitios diferentes al juzgado que conoció y decidio, Etc.

 

 b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional (o cualquier otra alta Corte) establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

i. Violación directa de la Constitución”.

La violación directa de la Constitución acontece cuando los jueces desconocen la aplicación de la Carta Política de acuerdo con el mandato “que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados”, en violación del artículo 4º superior.

Más concretamente, en Sentencia T-704 de 2012 varias veces reiterada, la Sala Novena de Revisión señaló que la causal de procedencia de la acción de tutela por violación directa de la Constitución “se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la ley al margen  de los dictados de la Constitución”.  Y continuó explicando que:

“en el primer caso, la Corte ha dispuesto que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución: (a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, y (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución.

En el segundo caso, la jurisprudencia ha sostenido que el juez debe tener en cuenta en sus fallos, que de conformidad con el artículo 4 de la C.P., la Constitución es norma de normas, y que en todo caso en que encuentre, deduzca o se le interpele sobre una norma que es incompatible con la Constitución, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales, mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad.”

En síntesis, como el artículo 4º superior dispone la supremacía del Texto Fundamental y, consecuentemente, exige la aplicación de sus disposiciones en caso de incompatibilidad con las demás normas jurídicas, si el operador judicial advierte que la controversia sometida a su decisión tiene una solución que resulta acorde con la Constitución y otra que no lo es, el funcionario debe optar por la primera.

 

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera necesario puntualizar que, aún si se pensara que el tutelante omitió describir defecto o causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial de que pudiera padecer la providencia atacada de manera suficientemente precisa, la costosa envergadura del derecho fundamental a la libertad del actor impide que la Corte, en prohibida prevalencia del derecho procesal sobre el sustantivo (CP, artículo 228), le exija a este cualquier formulación distinta de su demanda; requerimiento este que implicaría la exigencia de un exceso ritual manifiesto por parte de esta Corporación.

En el caso analizado la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA sala de casacion penal ha vulnerado derechos fundamentales ;  (i) permitió que se le impusiera una condena, aunque la acción penal correspondiente se encontraba prescrita; (ii) transgredió el principio de la no reformatio in pejus cuando permitió que se lo condenara por la comisión de una conducta distinta de la que le fue inicialmente imputada; y (iii) omitió revisar con arreglo al principio de doble conformidad la primera sentencia condenatoria que se le impuso.

La prescripción de la acción penal. El señor Orozco Fontalvo sostuvo que la acción penal por el homicidio de que se le acusó se encontraba extinguida por prescripción y que, por ende, la pena que se le impuso violaría su derecho al debido proceso. Para el demandante, la alegada prescripción se justificaría en la medida en que “los hechos ocurrieron el día 2 de mayo del año 2005” y que “la sentencia de casación fue resuelta, el día 15 de mayo del 2019, o sea después de 14 años y doce días después de los hechos”.

Por su parte, la autoridad demandada negó que la acción en contra del señor Orozco Fontalvo hubiera prescrito. En este sentido indicó que el pliego de cargos formulado contra el sindicado cobró ejecutoria el 19 de mayo de 2008; fecha ésta en que se interrumpió el término de la prescripción, la cual comenzó a correr de nuevo para alcanzar un nuevo término de once (11) años, un (1) mes y diez (10) días, que no se alcanzó a cumplir para la fecha de la sentencia que resolvió la casación; esto es, para el quince (15) de mayo de 2019.

En sentir de la Sala de Casación Penal, la extensión del término de diez (10) años de que trata el artículo 86 de la Ley 599 de 2000, sería consecuencia de que  “cuando se trata de un delito cometido por un servidor público, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Sala, ese límite debe incrementarse en una tercera parte, y por lo tanto en esos eventos el término de prescripción máximo en esa fase es de trece (13) años y cuatro (4) meses.

La anterior tesis de la Sala de Casación Penal fue apoyada por los jueces de tutela de primera y segunda instancia. Así, la Sala de Casación Civil indicó que como la acción penal se interrumpió el 19 de mayo de 2008 con la ejecutoria del correspondiente pliego de cargos, el nuevo lapso de la prescripción era de once (11) años, un (1) mes y diez (10) días; término que resulta de la mitad de la pena máxima prevista para el delito de homicidio (esto es, de 8 años y 4 meses, que son la mitad de 16 años y 8 meses), incrementado en una tercera parte por tratarse de un delito cometido por servidor público (Ley 599 de 2000, artículo 83, inciso 5); tiempos estos que “contabilizados desde la ejecutoria del pliego de cargos (19 de mayo de 2008) sólo se cumplirán el próximo 29 de junio de 2019”, mientras que la sentencia de la autoridad demandada fue del 15 de mayo de ese año

Del mismo modo, la Sala de Casación Laboral explicó que “la acción penal no había prescrito dado el término que debía contabilizarse al tener en cuenta que el procesado tenía la calidad de servidor público”.

En los anteriores términos la Corte observa que, para solucionar el primer problema de la demanda, deberá estudiar si la interpretación normativa en que la Sala de Casación Penal se apoyó para no declarar la prescripción de la acción penal es una hermenéutica que se encuentra constitucionalmente respaldada.

 

 

Sobre la prescriptibilidad de la acción penal, el principio de favorabilidad en materia penal y el principio de plazo razonable dice la CORTE que el derecho penal es el último recurso con que cuenta el Estado para garantizar el cumplimiento del orden jurídico y la defensa de los valores constitucionales. Se trata de un instrumento de última ratio que viene a operar cuando los demás medios de control han fracasado.

No obstante la relevancia que tiene la efectividad del derecho penal en la protección del Estado de Derecho, el último inciso del artículo 28 de la Carta no admite la existencia de penas imprescriptibles. En efecto, la regla constitucional citada señala que:

“En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto (…) ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”

Esta particular prohibición de imprescriptibilidad cobija tanto a las penas como a las acciones a través de cuyos procesos estas se imponen. Así lo entendió la Corte en temprana Sentencia C-240 de 1994 en donde se señaló que “la prescripción opera tanto para la acción como para la pena”.

Otra característica esencial de la prescriptibilidad de las acciones y penas del derecho penal (y sancionatorio en general) es la dualidad de sus fines. En efecto, por una parte, la referida prescriptibilidad impone un castigo al Estado por la inactividad que lleva al incumplimiento de algunos de sus principales cometidos. Se trata de una sanción por el deficiente ejercicio de la potestad punitiva con que la Administración cuenta para garantizar el respeto de los derechos y libertades constitucionales, la convivencia pacífica u otros bienes jurídicos protegidos. Este castigo al Estado consiste en la imposibilidad que este tendría para perseguir -o seguir persiguiendo- a los presuntos transgresores de las normas y/o conductas que se prohíben. Más concretamente, se trata de la cesación de su ius puniendi “por haber dejado vencer el plazo señalado por el legislador para el ejercicio de la acción (…) sin haber adelantado las gestiones necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del infractor de la ley (…)”.

Por otra parte, como consecuencia de la sanción al Estado, pero como un fin en sí mismo, la prescripción de la acción sancionatoria opera en favor del procesado. Justamente, como el ejercicio del ius puniendi puede implicar la afectación de derechos constitucionales - en el caso más extremo, la privación de la libertad – la prescripción de la acción sancionatoria busca proteger el derecho que tiene todo individuo a que se le defina su situación jurídica. En otras palabras, la prescripción de la acción que se sigue en contra de una persona la “libera (…) de la incertidumbre que supone la existencia de un proceso (…) en su contra”; esto, habida cuenta de que nadie “puede quedar sujeto perennemente a la imputación que se ha proferido en su contra”. Además, la prescripción de la acción sancionatoria defiende la seguridad jurídica pues “ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad”

 

 Trata la corte el principio de favorabilidad en materia penal y dice que es para la Corte claro que la explicada doble connotación de la prescripción de la acción penal, como especie de derecho sancionatorio, no admite una interpretación que favorezca la efectividad de la potestad sancionatoria del Estado pero que obre en detrimento de la garantía que tiene el procesado para liberarse de la imputación que aquel le haga, por el mero transcurso del tiempo. Permitir tal hermenéutica implicaría aceptar una interpretación in malam parte -perjudicial para el procesado – y nugatoria del favor libertatis que se inclina por la libertad del sindicado. Así, definidos por el Legislador los términos de la prescripción de la acción penal, la interpretación de las normas correspondientes debe siempre hacerse buscando la lectura que mayormente favorezca su provecho por parte del sujeto acusado y que propenda por su liberación. Tal tesis surge de la literalidad del tercer inciso del artículo 29 de la Carta Política (debido proceso), según la cual “En materia penal, la ley permisiva y favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de manera preferente a la restrictiva o desfavorable”

Más aun, solo una interpretación normativa como la recién señalada resulta acorde con el principio pro homine que impregna la dogmática constitucional nacional así como los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. Justamente, sobre este particular, en Sentencia C-438 de 2013 la Sala Plena de esta Corporación explicó que “El Estado colombiano, a través de los jueces y demás asociados, por estar fundado en el respeto de la dignidad humana (artículo 1º de la Constitución) y tener como fines garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (artículo 2º), tiene la obligación de preferir, cuando existan dos interpretaciones posibles de una disposición, la que más favorezca la dignidad humana. Esta obligación se ha denominado por la doctrina y la jurisprudencia “principio de interpretación pro homine” o “pro persona”. A este principio se ha referido la CORTE en los siguientes términos: “El principio de interpretación <pro homine>, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional.

Éste es entonces un criterio de interpretación que se fundamenta en las obligaciones contenidas en los artículos 1° y 2º de la Constitución antes citados y en el artículo 93, según el cual los derechos y deberes contenidos en la Constitución se deben interpretar de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En lo que tiene que ver con los derechos, los mencionados criterios hermenéuticos se estipulan en el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 29  de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Adicionalmente, se debe afirmar que estos criterios configuran parámetro de constitucionalidad, pues impiden que de una norma se desprendan interpretaciones restrictivas de los derechos fundamentales.

El principio pro persona, impone que “sin excepción, entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera aquella que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más amplia del derecho fundamental”.

El principio de favorabilidad en materia penal surge del principio de dignidad que estipulan los artículos 1º y 2º de la Carta Política, del derecho al debido proceso que prevé el artículo 29 ídem y de los tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad a que se refiere el artículo 93 superior.

El principio de plazo razonable también tiene concordancia con el principio pro homine, y consagran los artículos 7.5, 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los artículos 9.3 y 14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

 

En Sentencia T-099 de 2021, las mentadas disposiciones de los pactos que forman parte del bloque de constitucionalidad se refieren al derecho que tiene toda persona a ser juzgada dentro de un plazo razonable so pena de que se deje en libertad.

 

Así mismo, en dicha sentencia se trajeron a colación una serie de fallos de la Corte Interamericanal de Derechos Humanos (CIDH) y se explicó que, de cara a establecer la razonabilidad del plazo, dicho tribunal ha utilizado el estándar que, para el efecto, ha aplicado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; estándar de acuerdo con el cual, para establecer la razonabilidad del plazo del proceso penal, se debe considerar:

“i) la complejidad del asunto, que implica un análisis de las circunstancias de jure y de facto del caso concreto; ii) la actividad procesal del implicado, en donde las actuaciones del interesado pueden ser determinantes para la pronta resolución del proceso (impulso procesal) o, por el contrario, para su dilación. Asimismo, iii) la conducta de las autoridades y el interés en el proceso por parte de los funcionarios judiciales. Por último, iv) la afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso que determina si el paso del tiempo en el proceso incide o influye de manera relevante e intensa en la situación jurídica (derechos y deberes) de los investigados”;  Y explicó que, con base en dichos criterios, la CIDH consideró que, en el caso Suárez Rosero vs. Ecuador, “procesar penalmente a una persona por más de 50 meses desconoce el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable” y, en el caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, que “el transcurso de más de cinco años sin que existiera una sentencia en firme que decidiera la situación jurídica del señor Genie Lacayo constituía una vulneración del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable.”

No sobra señalar que la CIDH ha mantenido una sólida línea en defensa del principio del plazo razonable. En efecto, además de las decisiones recién mencionadas, entre muchos otros, están distintas providencias dictadas en los casos de (i) Las Palmeras vs. Colombia, en donde dicho tribunal internacional sostuvo que “en conjunto, el proceso penal ha durado más diez años, por lo que este período excede los límites de razonabilidad previstos en el artículo 8.1 de la Convención.”; (ii) Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, cuando se consideró que “corresponde al Estado exponer y probar la razón por lo que se ha requerido más tiempo que el que sería razonable en principio para dictar sentencia definitiva en un caso particular”; (iii) “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia, en donde se señaló que “respecto al principio del plazo razonable contemplado en el artículo 8.1 de la Convención Americana, que es preciso tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un proceso: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de las autoridades judiciales”; (iv) Vásquez Durand y otros vs. Ecuador, en donde la CIDH sostuvo que “el “plazo razonable” al que se refiere el artículo 8.1 de la Convención se debe apreciar en relación con la duración total del procedimiento que se desarrolla hasta que se dicta la sentencia definitiva”;  y (v) Favela Nova Brasília vs. Brasil, en el que el tribunal interamericano indicó que el plazo razonable debía evaluarse tanto desde la óptica de la duración del procedimiento, como a la luz de los distintos elementos de complejidad, actividad del procesado, conducta de las autoridades judiciales y afectación generada en la situación jurídica del procesado, correspondiéndole al Estado, de todos modos “justificar, con fundamento en los criterios señalados, la razón por la cual ha requerido del tiempo transcurrido para tratar el caso”.

En el caso concreto la  prescripción de la acción penal seguida contra el actor, inicialmente se recuerda que, dada la condición de miembro de la Fuerza Pública del imputado, para el cómputo de la prescripción del caso la autoridad demandada remitió a las normas del Código Penal “por expresa remisión del parágrafo del artículo 83 del Código Penal Militar vigente al tiempo de los hechos (Ley 522 de 1999)”. En este orden, la Sala de Casación Penal hizo uso de los artículos 83 y sucesivos de la Ley 599 de 2000 (Código Penal).

Entendido así el computo de la prescripción que hizo la Sala de Casación Penal, la Corte observa que la normatividad utilizada en la sentencia impugnada no previó la suspensión de la prescripción de la acción penal con ocasión de haberse proferido la sentencia de segunda instancia, como sí lo hace el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 (Nuevo Código Penal Militar) en reproducción idéntica del artículo 189 de la Ley 906 de 2004, a cuyo tenor “Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años.”

Para el momento de los hechos por los que se procesó al actor -el dos (2) de mayo de 2005- ya estaba en vigencia la Ley 906 de 2004 pues, en los términos de su artículo 533, dicho Código de Procedimiento Penal “regirá para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero del año 2005 (…)”. No así, el nuevo Código Penal Militar que solo vino a ser expedido con la Ley 1407 de 2010 en reemplazo de la antigua codificación penal castrense de la Ley 522 de 1999; norma esta última con fundamento en la cual se inició el proceso contra el actor pero que ya se hallaba derogada para el momento en que el Tribunal Militar dictó su sentencia de segunda instancia. Es decir, la Ley 522 de 1999, con base en la cual se inició el proceso contra el señor Orozco Fontalvo, fue derogada por la Ley 1407 de 2010 (antes de que el Tribunal Militar profiriera su sentencia de segunda instancia) incluyéndose de este modo la disposición que ahora incorpora su artículo 352 según la cual “Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años.”

Esta situación de tránsito legislativo entre el anterior Código Penal Militar (Ley 522 de 1999) y el nuevo Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010) exige que la Corte estudie cuál sería la legislación aplicable al caso concreto y, de este modo, de conformidad con el principio de favorabilidad, resolver sobre la supuesta prescriptibilidad de la acción penal seguida contra el demandante.

 

 Para responder la anterior pregunta, la Corte comienza por reiterar que los hechos por los cuales se judicializó al actor datan del dos (2) de mayo de 2005, bajo la vigencia del antiguo Código Penal Militar de la Ley 522 de 1999 estatuto este que, para efectos de determinar la prescripción de las acciones penales, remitió a los artículos 83 y 86 del Código Penal que consagra la Ley 599 de 2000. Con base en estos últimos artículos la Sala de Casación Penal concluyó que la acción penal seguida contra el actor habría prescrito el veintinueve (29) de junio de 2019, después de que se profiriera la sentencia de casación de quince (15) mayo de ese año que le puso fin al proceso.

No obstante la anterior interpretación de la Sala de Casación Penal, la Corte sostiene que, sin perjuicio de aplicar los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, dada la etapa de casación en que se encontraba el asunto, para determinar la prescripción de la acción penal la autoridad demandada también debió aplicar el mencionado artículo 352 de la Ley 1407 de 2010, según el cual “proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años”. Esto por cuanto esta última sería la ley vigente tanto al momento de la sentencia de segunda instancia del Tribunal Militar (13 de junio de 2013) como de la posterior sentencia de la Sala de Casación Penal que cerró el proceso; todo ello de conformidad con el principio de favorabilidad penal por tránsito legislativo.

 

 En sustento de la anterior tesis la Corte considera que:

Aunque el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 forma parte de una regulación procesal -pertenece al Libro Tercero de la ley (Procedimiento Penal Militar)- la prescripción es una institución de carácter sustantivo que, por ende, toca con el derecho al debido proceso y con los principios pro libertate y pro homine que exigen la aplicación del parámetro normativo más favorable. Lo anterior, inclusive, cuando los hechos penalmente enjuiciados hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia del ordenamiento que contiene la disposición más benéfica por aplicar con arreglo a lo que prevé el principio de favorabilidad que surge del artículo 29 superior, de la Convención Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por ejemplo, en Sentencia C-592 de 2005 que estudió la posibilidad de aplicar los parámetros normativos más favorables que introdujo la Ley 906 de 2004, en desarrollo del principio de favorabilidad la Corte puntualizó que este es un elemento integrante del debido proceso en materia penal, pues, el artículo 29 superior es claro cuando señala que “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.

En efecto, en apoyo de tal disposición constitucional, en la mencionada sentencia se señaló que la misma resulta armónica con la normatividad del bloque de constitucionalidad (CP, artículo 93) pues el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley 74 de 1968, estipula en su artículo 15-1 que “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello."

El artículo 9º de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972, dispuso que

 

 

 

“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el derecho aplicable. Tampoco puede imponerse pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.” Y concluyó la Corte indicando que “(d)e acuerdo con estas normas, que como ya se ha visto integran todas el bloque de constitucionalidad, en materia penal” “el principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido proceso que no puede desconocerse. El carácter imperativo del inciso segundo del artículo 29 de la Carta no deja duda al respecto.

Así, en el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley.

La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia.”

Más aún, en caso de que, contrario a lo que se señaló, se admitiera que la prescripción no fuera una institución sustantiva, la Corte continuó señalando que

“(…) tratándose de la aplicación del principio de favorabilidad en materia penal, no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales.

Al respecto cabe recordar que  la corte, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,  en diferentes ocasiones en las que se ha referido a la concordancia del artículo 40 de la Ley 153 de 1887   -que prevé la regla general de aplicación inmediata de la ley procesal- con el artículo 29 constitucional, ha concluido que  independientemente del efecto general  inmediato de las normas  procesales, el principio de favorabilidad debe operar para garantizar la aplicación de la norma más favorable, sin que en materia penal pueda hacerse distinción entre normas sustantivas y normas procesales que resulten más benéficas al procesado.”  Y concluyó señalando que “El entendimiento  del artículo 29 constitucional  que ha hecho la corte es en efecto  el de que al momento de los hechos que configuran la conducta punible, debe existir  un tribunal competente  y un procedimiento  para juzgar a la persona que ha cometido un delito, pero ello no significa que ese procedimiento no pueda cambiar, o que la competencia  del juzgamiento quede definida de manera inmodificable.

La Corte en las sentencias C-619 de 2001 y C-200 de 2002 concluyó que en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución impone claramente como límite la aplicación del principio de favorabilidad penal.”

En suma, en criterio de la Sala Plena, la norma a aplicar por la autoridad demandada a efectos de contabilizar el término de prescripción de la acción penal seguida contra el actor correspondía al artículo 352 de la Ley 1407 de 2010; cuestión que surge del tránsito legislativo entre la Ley 522 de 1999 y el nuevo Código Penal Militar y que, como lo veremos más adelante resulta de la aplicación del principio de favorabilidad.

En adición a lo recién expuesto, la Corte también repara en que el proceso penal adelantado contra el señor Ariosto Orozco Fontalvo no respetó el principio de plazo razonable. En sustento de esta afirmación la Sala Plena analizará el respectivo proceso penal a la luz del estándar del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha asumido la CIDH.

La Corte verifica que el asunto del proceso no es de especial complejidad. Se trató de un homicidio perpetrado por parte de un agente de la Fuerza Pública perfectamente identificado, que no negó haber disparado su arma de dotación en contra de la víctima produciéndole su muerte, en presencia de varias personas que testificaron y a la luz del día, entre las 16:09 y 16:26 horas del día. De este modo, la actividad probatoria se limitó a contrastar las diferentes versiones de los testigos y a estudiar los dictámenes forenses sobre la situación de apremio en que se encontraría el sindicado al momento de disparar; todo ello a fin de verificar si este actuó o no en ejercicio de la legítima defensa.

Del expediente no se desprende que el procesado haya desplegado una actividad procesal dirigida al entorpecimiento del proceso. De hecho, sin perjuicio de que entre la resolución de acusación (28 de abril de 2008), la fase de instrucción y la sentencia de primera instancia (30 de mayo de 2012) transcurrieron cuatro (4) años y un mes la sentencia de segunda instancia fue proferida el 13 de junio de 2013, poco más de un año luego de dictada la sentencia por parte del juzgado de origen.

Salvo el Tribunal Militar que expidió la sentencia de segunda instancia  en menos de trece (13) meses luego de dictada la sentencia de primera instancia y el juez de primera instancia que tiene a cargo la instrucción del proceso, la Sala no comprende cómo -si los hechos se produjeron el 2 de mayo de 2005- la Fiscalía se demoró casi tres (3) años para proferir la resolución de acusación el 28 de abril de 2008. Y tampoco comprende cómo, si el recurso extraordinario de casación fue sustentado el 1º de octubre de 2013, la Sala de Casación Penal se tomó cinco (5) años, siete (7) meses y quince (15) días para dictar su sentencia, el 15 de mayo de 2019. Es decir, entre la realización de los hechos y la sentencia que le puso fin al proceso transcurrió un plazo superior a catorce (14) años.

Más aún, no parece que a la autoridad demandada le haya sido demasiado compleja la producción de su sentencia de casación. Justamente, sin perjuicio de que en su sentencia la autoridad demandada manifestó que “quedaba relevada de entrar en disquisiciones de orden probatorio”, en su intervención dentro del presente proceso de tutela la Sala de Casación Penal se desdijo cuando manifestó que no habría existido una violación del derecho de la doble conformidad puesto “al resolver de fondo la pretensión en sede de casación, la Sala hizo un análisis integral de la situación procesal y probatoria (…)”; situación esta que, además, no se desprende de su sentencia. En efecto, antes que obrar en desarrollo del derecho a la doble conformidad que, entre otros implica, que “el examen efectuado por el juez de revisión deba tener una amplitud tal, que permita un nuevo escrutinio de todos los elementos normativos, fácticos y probatorios determinantes de la condena; (…)” así como “un examen abierto de la decisión judicial recurrida, de modo que ésta pueda revocarse cuando del examen integral del caso se concluya que no hay lugar a la imposición de la condena, y no solo una revisión de la sentencia a luz de un conjunto cerrado de causales de procedencia del recurso.”, lo que en realidad hizo la Sala de Casación Penal en su sentencia del quince (15) de mayo fue una mera recapitulación formal, desprovista de cualquier ánimo crítico, de la valoración probatoria realizada por el Tribunal Militar. En efecto, en su sentencia de casación la autoridad demandada señaló que: “10. (…) valga destacar que el juez de segunda instancia expresamente descartó que el disparo con el que se causó la muerte de Otero Gómez hubiese ocurrido como lo adujo el acusado —quien aseguró que ello fue desde el piso, luego de caer cuando retrocedía ante la embestida de Otero Gómez—, pues con base en los resultados de la prueba pericial, por la trayectoria que marcó el proyectil en el cuerpo del fallecido, en ese momento tanto "víctima como victimario" estaban frente a frente, de pie, en un mismo plano y a una distancia superior a un metro con veinte centímetros, dada la ausencia de tatuaje en el orificio de entrada.

Tras ello el ad-quem discurrió acerca de la misión de la Policía Nacional, y precisó que si bien por mandato Constitucional aquélla es un cuerpo armado, al uso de la fuerza para cumplir sus deberes sólo puede acudir siempre que no desconozca los derechos de las personas ni los procedimientos legales, y bajo ciertos postulados, a saber: "el de finalidad, cual es prevenir la comisión de un hecho punible o detener al infractor”; “necesidad, entendida como la única conducta posible para evitar la comisión de un hecho punible o capturar a quienes lo cometan''; “motivación, donde se requiere una serie o sucesión de acontecimientos que justifiquen su intervención”; y “proporcionalidad, en el entendido de que las medidas tomadas deben ser proporcionales a la conducta de la persona perseguida y a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se presentan los hechos"

Agregó que de acuerdo con los "Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (Principios aprobados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente”, tales funcionarios no pueden emplear armas de fuego contra las personas, salvo: a) "...En defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves,

b) para evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida.

 

 c) para detener a una persona que represente peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga, entendida esta última como las personas que utilizan armas de fuego para escapar, pero con la aclaración que solo se puede emplear la fuerza y las armas de fuego en su contra, si él las utiliza.”

En consonancia con lo anterior destacó que el Código Nacional de Policía (Decreto Ley 1355 de 1970, vigente al tiempo de los hechos) en su artículo 29 autoriza a la Policía Nacional a emplear la fuerza únicamente en los siguientes eventos: a) Para hacer cumplir las decisiones y las órdenes de los jueces y demás autoridades;

 

 b) Para impedir la inminente o actual comisión de infracciones penales o de policía;

c) Para asegurar la captura del que debe ser conducido ante la autoridad;

d) Para vencer la resistencia del que se oponga a orden policial que deba cumplirse inmediatamente;

e) Para evitar mayores peligros y perjuicios en caso de calamidad pública;

f) Para defenderse o defender a otro de una violencia actual e injusta contra la persona, su honor y sus bienes;

g) Para proteger a las personas contra peligros inminentes y graves”

Por último, el ad-quem advirtió que con base en tales postulados debía evaluarse el acontecer discutido, y con sujeción a los mismos concluyó de la siguiente manera: “Así las cosas, para la Sala, tras una valoración lógica y racional de la situación fáctica, reflejada en el expediente y en los medios de prueba que se adujeron, no existió una agresión actual e inminente, además que el agente tenía a su alcance otros medios legítimos o lícitos que podían evitar el perjuicio o que coadyuvaran a que este fuera de menor proporción, pues claro es que el mismo sujeto agente debe hacer todo lo jurídicamente exigible, dadas las circunstancias al momento del hecho, para evitar la causación del daño al derecho del bien ajeno con miras a proteger el suyo. tan es así que en el presente caso no podríamos inferir tan siquiera un exceso en la legitima defensa, por cuanto al momento de disparar no existía ese peligro inminente que pretendió hacer ver el procesado u que quedó desvirtuado por las probanzas, pues eran cuatro policiales contra una persona, además que se hallaba en estado de embriaguez, donde se exigía un actuar diferente por parte del miembro de la Fuerza Pública quien ha debido eludir el al atacante refugiándose en un lugar y con los demás miembros de la institución reducirlo nuevamente, tratando de calmarlo (…)” E, inmediatamente después de tal resumen de la actividad procesal del Tribunal Militar, la mencionada Sala de Casación remató indicando que “las consideraciones atrás recapituladas no dejan duda de que a partir de los hechos expresamente declarados por el Tribunal la valoración jurídica de los respectivos supuestos lo llevaron a concluir acertadamente la ausencia de vanos requisitos esenciales para reconocer la causal de exculpación deprecada por la defensa (…)”

En otras palabras, la autoridad demandada no llegó a hacer la nueva valoración de las pruebas previamente analizadas por el Tribunal Militar, sino que se limitó a hacer una revisión puramente formal de la sentencia de segunda instancia.

Finalmente, la Corte considera que tener que soportar catorce (14) años para que se defina la situación jurídica en un proceso cuyo contenido probatorio no revistió mayor complejidad resulta   abiertamente irrazonable.

De lo recién expuesto la Corte considera que la demora en el juicio del actor supera cualquier margen de tiempo y vulnera el derecho que tiene el procesado para ser juzgado en un plazo razonable. Tal transgresión deriva en una abierta contradicción del principio pro homine que protege valores constitucionales como la dignidad humana.

Finalmente la Corte resalta que, en su sentencia, la Sala de Casación Penal no explicó por qué -con arreglo a lo previsto en el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010  y al principio de favorabilidad -, la acción penal seguida contra el actor no se habría extinguido por prescripción cinco (5) años después de que la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Militar fuera notificada por conducta concluyente el veintiocho (28) de junio de 2018.

No obstante, la Sala encuentra que la respuesta a la anterior omisión de la autoridad demandada se encuentra en la doctrina vigente de la Sala de Casación Penal en torno al sentido del artículo 352 de la Ley 1407, particularmente en aquella contenida en las sentencias con radicado 47234 de 24 de octubre de 2019 y radicado 58210 de 17 de marzo de 2021; doctrina esta que resulta incompatible con la Constitución Política por la violación que esta implica sobre el derecho al debido proceso y al plazo razonable.

Ciertamente, de acuerdo con la Sala de Casación Penal del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, la suspensión del término de prescripción a que alude el artículo 189 de la Ley 906 de 2004 (idénticamente reproducido en el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010[116]) implicaría que, a diferencia de la interrupción de términos, al tiempo que faltara para completar la prescripción hasta el momento en que se profiriera la sentencia de segunda instancia, deberían sumarse los cinco (5) años de que trata dicha norma. Eso fue lo que sostuvo la Corte Suprema de Justicia en la aludida sentencia del 17 de marzo de 2021 cuando recordó que en sentencia de unificación SP4573-2019 se indicó que: “Tras examinar nuevamente las tesis y las disposiciones involucradas, la Sala concluye que la única interpretación al artículo 189 de la Ley 906 de 2004 viable es la contenida en el auto CSJ AP, 21 mar. 2007, rad. 19867.

Las razones son claras: (i)           En el fallo CSJ SP16269, 25 nov. 2015, rad. 46325, la Corte incurrió en el error de asimilar los términos “suspensión” e “interrupción”.

Esto fue lo que le permitió a la Sala concluir que, a partir del fallo de segundo grado, se interrumpía otra vez el plazo de la prescripción y este volvía a correr de nuevo por la mitad de la pena y un máximo de cinco (5) años, a lo cual le agregaba un mínimo de tres (3) años dada la remisión al artículo 192 del Código Procesal, que regulaba la figura de la interrupción.

El error, sin embargo, es evidente. No se puede confundir la “interrupción de la prescripción” con la “suspensión” de esta. La primera expresión implica «cortar la continuidad de algo en el lugar o en el tiempo»; la segunda quiere decir «detener o diferir por algún tiempo una acción u obra». No había lugar a una interpretación sistemática entre los artículos 189 y 292 de la Ley 906 de 2004 porque no eran conceptos equivalentes ni semejantes.

En el artículo 189 del Código de Procedimiento Penal, entonces, no se predica un nuevo término de prescripción de la acción penal. Simplemente, como se sostuvo en CSJ AP, 21 mar. 2007, rad. 19867, que el lapso desde la interrupción por formular la imputación se detiene (o suspende) durante cinco (5) años, situación que a la postre implica (pasados esos cinco -5- años) continuar con dicho lapso. Y (ii) la interpretación del auto CSJ AP, 21 mar. 2007, rad. 19867, se soporta en la voluntad del legislador, de acuerdo con la cual debía evitarse que los procesos prescribieran en sede de casación.

 En este orden de ideas, la Corte unifica la jurisprudencia acerca de la prescripción de la acción penal en el sentido ya declarado en la decisión CSJ AP, 21 mar. 2007, rad. 19867. En todo caso, esta quedará precisada así: (a) El término de prescripción de la acción penal es, en principio, el señalado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000. Es decir, corresponde (en términos generales) al máximo de la pena de prisión fijada en la ley, sin que sea inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20), salvo lo dispuesto en las demás disposiciones de dicho artículo. (b) En la Ley 906 de 2004, dicho término se interrumpe con la formulación de la imputación, tal como lo contemplan los artículos 86 de la Ley 599 de 2000 (inciso 1º) y 292 del Código de Procedimiento Penal. (c) Producida dicha interrupción, el término prescriptivo corre de nuevo, según lo prevé el inciso 2º del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, por un tiempo equivalente a la mitad del indicado en el artículo 83 del Código Penal, sin que sea inferior a tres (3) años. (d) Este término se suspende (esto es, se detiene) cuando se profiere el fallo de segunda instancia.  Dicha suspensión no puede ser superior a los cinco (5) años. Y ya agotado el tiempo de la suspensión (es decir, los cinco -5- años), el término de la prescripción de la acción que se estaba contando desde la formulación de la imputación se reanuda hasta su vencimiento. Con lo anterior, se pretende que ninguna conducta punible prescriba en sede de casación.”

En otras palabras, según la doctrina vigente de la Sala de Casación Penal, la suspensión a que se refiere el artículo 189 de la Ley 906 de 2004 -idénticamente reproducido en el artículo 352 del Nuevo Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010) derivaría en que, a los términos generales de prescripción previstos en los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, se le sumaran los cinco (5) años previstos en los citados artículos de las leyes 906 y 1407. De este modo, al final, en sede de casación, los litigios no podrían permanecer sin fallarse hasta por cinco (5) años, sino que, luego de que estos cinco (5) años transcurrieran, se iniciaría a contar de nuevo el término de prescripción que hubiera quedado faltando al momento de dictar la sentencia de segunda instancia.

Para la Sala Plena, se reitera, la anterior interpretación del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010- no es de recibo por tratarse de una interpretación inconstitucional. A esta conclusión se llega por las siguientes razones:    Inicialmente la Corte considera que la interpretación que hace la Sala de Casación Penal del texto del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 y/o del artículo 189 de la Ley 906 de 2004 desconoce toda la dogmática relativa a los principios pro homine, pro libertate y de favorabilidad en materia penal y de plazo razonable que se expuso en esta providencia.

Es decir, la doctrina vigente de la Sala de Casación Penal sobre el alcance del texto del artículo 352 de la Ley 1407 y/o del artículo 189 de la Ley 906 implica una interpretación de la ley penal que no se acompasa con una hermenéutica en donde se favorezca la situación del reo (principio pro homine) y que propenda por su libertad (principio pro libertate). Más aún, la Corte recuerda que la prescripción de las acciones sancionatorias no solo tiene como propósito castigar al Estado por su demora en el ejercicio de su deber de perseguir a los infractores del ordenamiento sino que, además, busca proteger el derecho que tiene todo individuo a que se le defina su situación jurídica

Por otra parte, para la Sala Plena, la doctrina de la Sala de Casación Penal viola el principio de favorabilidad en materia penal que emana del inciso 2º del artículo 29 de la Constitución. De hecho, para la Sala Plena no existe duda en cuanto a que, al redactar los artículos 189 de la Ley 906 de 2004 y 352 de la Ley 1407 de 2010, el Legislador quiso establecer un límite máximo de cinco (5) años para la sede de casación; y que la interpretación de la Sala de Casación Penal propende por ampliar y extender aún más los términos prescriptivos de que tratan los artículos 83 y 86 del Código Penal y aumentar los referidos cinco (5) años. 

Lo atrás dicho salta a la vista si se considera que en el Proyecto de Ley 001 de 2003 (Cámara) que derivó en la expedición de la Ley 906 de 2004, el texto del actual artículo 189 rezaba “Artículo 183. Suspensión de la prescripción. Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción”; disponiendo un término de suspensión de la prescripción indefinido y por ende, inconstitucional. Sin embargo, en la Gaceta del Congreso No. 167 de 4 de mayo de 2004, relativa a los textos definitivos, el citado artículo 183, luego del estudio conjunto de las comisiones de ambas cámaras legislativas, sufrió la siguiente modificación: “Suspensión de la prescripción. Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años”.

 

 Es decir, a la suspensión indefinida original, el Legislador le añadió un término definido (5 años) que, contrario a la doctrina de la Sala de Casación Penal, se predica, no de la suspensión de la prescripción, sino del término que comenzara a correr después de ella. Una interpretación que apela a la voluntad del Legislador claramente arroja como resultado la existencia de una decisión firme de no dejar abierto el término para decidir el recurso de casación luego de la sentencia de segunda instancia.

Y cumple preguntarse, ¿cuál es la razón para que la disposición en análisis haya expresado con rotundidad que al proferirse el fallo ad quem, se suspende el término prescriptivo, el cual reinicia su conteo, pero “sin que pueda ser superior a cinco (5) años”? Si las palabras de la ley han de interpretarse en su sentido lógico, y en frente de textos que no ofrecen una resistencia fuerte para su análisis, el giro “sin que pueda ser superior a cinco años” envía un mensaje de definitividad contundente: que ese será el último plazo. Luego, el mencionado giro inserto en este texto descarta toda posibilidad de agregación de nuevos periodos, no apenas por la definitividad de las palabras usadas en el texto sino porque además ello se acompasa con la voluntad expresa del Legislador que en su día, se decantó por la decisión de no dejar un plazo abierto sine die, sino por la clara voluntad de clausurar toda posibilidad de averiguación por un solo día más allá del quinto año después de proferida la sentencia de segunda instancia.

La posición de la Sala Plena además se justifica si se tiene en cuenta (i) que la prescripción de la acción sancionatoria forma parte del núcleo esencial del debido proceso; (ii) que está en juego el “derecho que tiene todo procesado de que se le defina su situación jurídica, pues “ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad”.; (iii) que la prescripción de la acción sancionatoria también compromete la dignidad humana como principio fundante de la Constitución (principios pro homine y pro libertate); (iv) que zanjar la mencionada tensión en favor del deber que tiene el Estado de evitar la prescripción de los delitos implicaría una interpretación in malam partem o desfavorable al procesado en franca violación al principio de favorabilidad que prevé el inciso 3º del artículo 29 superior; y (v) que en el sistema internacional de derechos humanos se destaca la razonabilidad de los plazos judiciales; sistema este dentro del cual se hayan tanto la CADH como el PIDCP, que forman parte del bloque de constitucionalidad (CP, artículo 93).

En fin, para la Corte la interpretación constitucional del artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 - Nuevo Código Penal Militar- se traduce en que la suspensión a que remite la norma, si bien corta la continuidad de la prescripción que venía corriendo hasta que se produjera la sentencia de segunda instancia, no la vuelve a retomar en su plenitud sino que la limita a una que puede extenderse hasta por cinco (5) años. Esta interpretación normativa tiene la virtud de que, al tiempo que respeta los principios y valores constitucionales, también permite que la Sala de Casación Penal cuente con el tiempo razonable – de hasta cinco (5) años desde la notificación de la sentencia de segunda instancia- para resolver el recurso extraordinario de casación que se presente contra la sentencia de segunda instancia. Conforme a esta interpretación, se insiste, la Sala de Casación sólo tendría un término perentorio de hasta cinco (5) años contados desde la notificación de la sentencia de segunda instancia para resolver el recurso que se presentara contra dicha sentencia; sin que dicho término pueda ser excedido so pena de la extinción de la respectiva acción penal.

En los anteriores términos, si bien no es factible que -por virtud del artículo 28 superior- el Legislador diseñe cuerpos normativos procesales que dejen abiertos los límites de judicialización, o imponga unos excesivos que dejen sin efecto las garantías de la prescripción para el procesado, mucho menos podría aceptarse -desde la Constitución- una interpretación en la que el operador judicial sea quien extienda a su amaño el texto de las normas a partir de un método hermenéutico que suma a su favor un tiempo que ya ha fenecido, insertando una institución procesal que en este evento no tiene un soporte normativo evidente. La propuesta interpretativa de la Sala de Casación Penal es inadmisible constitucionalmente hablando, pues, arrasa con los principios pro homine, pro libertate, in dubio pro reo y plazo razonable.

 

Analizado el asunto podemos concluir que la acción penal seguida contra el señor Ariosto Orozco Fontalvo por los hechos por los cuales fue condenado, se extinguió por virtud de su prescripción el veintiocho (28) de junio de 2018.

 

Justamente, entre el 28 de junio de 2013 y el 15 de mayo de 2019 transcurrieron más de cinco (5) años.

Sobre el anterior particular cabe aclarar que los cinco (5) años de que tratan el artículo 352 de la Ley 1407 de 2010 (Nuevo Código Penal Militar) y/o del artículo 189 de la Ley 906 de 2004 deben contarse a partir del momento en que se ha interpuesto el recurso correspondiente pues, de otro modo, la Sala de Casación Penal tendría que comenzar a ocuparse de resolver asuntos que aún no han sido sometidos a su conocimiento.

 

 En consecuencia, sin que por lo recién expuesto sea necesario abordar los problemas relativos a la violación de la no reformatio in pejus y/o la violación al derecho a la doble conformidad de la sentencia dictada por el Tribunal Militar, la Sala Plena amparará el derecho al debido proceso del actor, revocará las sentencias de tutela dictadas por las Salas de Casación Civil y Laboral, dejará sin efectos la sentencia dictada por la Sala de Casación Penal y le ordenará a esta última que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, dicte nueva sentencia de casación en la que reconozca, de oficio, la prescripción extintiva de la acción penal seguida contra el señor Ariosto Orozco Fontalvo dentro del proceso que se le siguió por la muerte del señor Faber Otero Gómez y decrete la cesación del procedimiento seguido contra aquel.

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución,

TUTELO el derecho al debido proceso del señor Ariosto Orozco Fontalvo y , REVOCA la sentencia de tutela de primera instancia dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el ocho (8) de noviembre de 2019 y la sentencia de tutela de segunda instancia proferida por la Sala de Casación Laboral de la misma Corte Suprema de Justicia el quince (15) de abril de 2020.

Ademas deja sin efecto la decisión proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el quince (15) de mayo de 2019, que resolvió no casar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Militar y dejó en firme la condena impuesta al señor Ariosto Orozco Fontalvo y le

ORDENA a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, profiera nueva sentencia de casación en la que declare de oficio la prescripción de la acción penal seguida contra el señor Orozco Fontalvo por los hechos señalados en la demanda. Así mismo se le ORDENA a dicha autoridad que disponga la cesación del correspondiente procedimiento seguido contra el señor Orozco Fontalvo y, si el referido accionante estuviere privado de la libertad por virtud exclusiva de dicho proceso, disponga su liberación inmediata.

 

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