PENSION para los padres de soldado CONSCRIPTO fallecido en 1992. NO existe norma que reconozca el derecho. No le asiste derecho

 

BLOG – PEDRO LEON TORRES BURBANO – Abogado Especializado en Derecho Labora – seguridad social – derecho administrativo – revisoria fiscal – experto en derecho cooperativo- en emprendimientos y experto en gerencia empresarial

 

Tem: PENSION  para los padres de soldado CONSCRIPTO fallecido en 1992. NO existe norma que reconozca el derecho. No le asiste derecho

Señor LECTOR, favor considerar la SENTENCIA SU 082 DE 2022 que es otro precepto importante a analizar y evaluar para aplicar su ratio decidendi sobre el DERECHO a la PENSION DE SOBREVIVIENTE de los padres de soldado fallecido en 1991 cuando aun no esta vigente la ley 100 de 1993, pero que por favorabilidad se debe aplicar a favor de las personas en estado de indefensión como son los padres

 

Unifica el Consejo de Estado la jurisprudencia y corrige errores encontrados en fallos de:  (i) Belarmina Mendoza de Murillo y Luis Enrique Murillo Vigoya contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional; y (ii) Rosalba Ramírez Campos

 

En ambos casos, los decesos fueron calificados como “en misión del servicio”, ocurrieron en 1992 y la negativa del reconocimiento de la prestación se basó en que el Decreto 2728 de 1968 no prevé ese derecho pensional en este tipo de escenarios.

Agregaron que, aunque los hechos ocurrieron antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, solicitan la tutela con fundamento en la finalidad constitucional de la pensión de sobrevivientes, puesto que desde la muerte de su hijo se han visto en una difícil situación económica dado que él les ayudaba a solventar sus gastos. Situación que paulatinamente se ha agravado.

 

 El 18 de noviembre de 2020, el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, al considerar que no se acreditaba el requisito de subsidiariedad. En su criterio, los accionantes deben acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el fin de controvertir la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se negó el acceso a la prestación solicitada. En todo caso, advirtió que, de hallarse configurada una situación que hiciera procedente la acción de tutela, las pretensiones de fondo no estarían llamadas a prosperar, puesto que la negativa de la pensión requerida está estrictamente basada en lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968, concordante con la Ley 131 de 1985, aplicables temporalmente en este caso por el momento en que se dio el fallecimiento del señor Iván Murillo Mendoza.

La Primera instancia fue decidida el 30 de noviembre de 2020, por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, quien negó la tutela solicitada. Como fundamento de esta decisión, señaló que aunque la acción de tutela es formalmente procedente por las circunstancias personales de vulnerabilidad en que se encuentran los actores, lo cierto es que los accionantes no son titulares de la prestación solicitada porque, tal como lo indicó el Ministerio de Defensa Nacional, para el momento del fallecimiento del señor Iván Murillo Mendoza, el 27 de noviembre de 1992, la situación prestacional se regía por el Decreto 2728 de 1968, el cual no contemplaba el acceso a una pensión como la solicitada. De igual manera, sostuvo que no es posible aplicar las disposiciones de la Ley 100 de 1993, ya que el deceso ocurrió antes de la expedición de dicha normatividad.

El 3 de diciembre de 2020, los accionantes impugnaron la anterior decisión. Además de reiterar los argumentos del escrito de tutela, indicaron que el Decreto 2728 de 1968 es una norma inaplicable en un Estado Social de Derecho, porque desconoce la protección de los padres sobrevivientes que vieron morir a sus hijos mientras le prestaban un servicio a la paz del país, sin recibir un amparo en términos de seguridad social por dicha contingencia. Argumentaron que, de acuerdo con el principio de favorabilidad de que trata el artículo 228 de la Ley 100 de 1993, quienes hayan fallecido en cumplimiento de sus actividades militares, antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, pueden ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

 

 En sentencia de segunda instancia, proferida el 1º de febrero de 2021, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca modificó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela. En su criterio, este caso incumple los requisitos formales de subsidiariedad e inmediatez. El primero, porque los actores cuentan con los mecanismos de defensa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y el segundo, porque los demandantes esperaron hasta el 15 de enero de 2020 para iniciar los trámites relacionados con su reclamación pensional.

El 2 de noviembre de 2021, se profirió auto en el que dispuso la recolección de algunos elementos de prueba necesarios para resolver el presente asunto. A los demandantes se les requirió con el fin de conocer su condición socioeconómica. Asimismo, al Ministerio de Defensa Nacional se solicitó enviar el expediente prestacional existente por el fallecimiento del soldado voluntario Iván Murillo Mendoza y la certificación del tiempo de vinculación. 

 

 Dijeron los accionantes que “(i) Nuestro núcleo familiar está compuesto por mis hijos NUBIA MURILLO MENDOZA, LUIS ENRIQUE MURILLO MENDOZA, BELARMINA MENDOZA DE MURILLO y LUIS ENRIQUE MURILLO VIGOYA, nuestra hija trabaja en oficios varios, en Ibagué Tolima, y nuestro hijo trabaja como jornalero en el municipio del Guamo Tolima (sic).

 

 “Frente a los ingresos económicos de mi hija, sabemos que trabaja limpiando casas, donde le pagan 30 mil pesos el día trabajado.

 

“Frente a los ingresos de nuestro hijo LUIS ENRIQUE MURILLO MENDOZA, si hay trabajo, desyerbando, cogiendo limón, manejando tractor, cogiendo mango, el jornal le pagan entre 40.000 y 50.000 mil pesos, teniendo en cuenta Honorable Magistrada, que nuestro hijo tiene esposa y dos (2) hijos a cargo, por este motivo, la ayuda que nos brinda es casi nula.

 

“Y frente BELARMINA MENDOZA MURILLO, y LUIS ENRIQUE MURILLO VIGOYA, ninguno de los dos trabajamos, debido a nuestras enfermedades, y edad, tenemos como de vez en cuando ingresos los 160.000 mil pesos que recibamos del adulto mayor, y lo que nuestra hija NUBIA MURILLO MENDOZA, nos ayuda cuando puede con 60.000 mil pesos mensuales.

“(ii) Nuestros gastos, ascienden 35.000 mil pesos de energía, no hemos podido, Honorable Magistrada, instalar el gas natural en nuestra vivienda, y la pipeta de gas cuesta 46.000 mil pesos, agua para consumir en bolsa 20.000 mil pesos, ya que tenemos aljibe y nos prohibieron tomar agua de pozo, transportes 25.000 mil pesos, ya que nos toca pagar moto taxi, para que nos lleven a las citas médicas, a cobrar lo de lo adulto mayor, para un total de $ 126.000 mil pesos.

“(iii) BELARMINA MENDOZA DE MURILLO lleva más de veinte años sin poder trabajar, y LUIS ENRIQUE MURILLO VIGOYA, desde el año 2016, sufrió un infarto que lo dejó imposibilitado para trabajar.

 

“(iv) Hemos sobrevivido, gracias a Dios, con la ayuda de los vecinos, y que nos conocen de toda una vida, nos colaboraron, con yucas, cachacos, plátanos, con mercado, pero muchos de los vecinos, han muerto ya, y los hijos no tienen la misma voluntad, sin dejar de lado la ayuda que cuando puede nos brinda nuestra hija NUBIA MURILLO MENDOZA, sin embargo, el medico nos regaña cada vez, que nos ve, por la dieta que debemos tener, pero nos toca comer lo que Dios provee.

 

“(v) LUIS ENRIQUE MURILLO VIGOYA, después de la muerte de nuestro hijo IVAN MURILLO MENDOZA (Q.E.P.D) el día 27 de noviembre de 1992, asumió el 100% de las necesidades, trabajando como jornalero, BELARMINA MURILLO DE MENDOZA, siempre ha tenido quebrantos de salud, siempre ha estado en el hogar, mis hijos NUBIA y LUIS ENRIQUE MURILLO MENDOZA, nos ayudaron hasta que cada uno asumieron sus propias obligaciones.

“(vi) Nosotros siempre hemos sido campesinos, al momento del fallecimiento de nuestro hijo IVAN MURILLO MENDOZA, (Q.E.P.D), LUIS ENRIQUE MURILLO VIGOYA, trabaja al jornal, BELARMINA MENDOZA DE MURILLO, no trabaja e IVAN MURILLO MENDOZA, (Q.E.P.D) era quien nos ayudaba mensualmente, para sufragar nuestras necesidades.

“Nuestro hijo IVAN MURILLO MENDOZA (Q.E.P.D), nos brindaba ayuda económica de manera mensual, la última ayuda era de 50.000 Mil pesos para el mes noviembre de 1992.

“(vii) Manifestamos bajo la gravedad de juramento que nuestro hijo IVAN MURILLO MENDOZA (Q.E.P.D) al fallecer, era soltero, no tenía cónyuge, ni compañera permanente, ni tuvo hijos de biológicos ni adoptivos.

“(viii) Nuestro estado de Salud, no ha mejorado, BELARMINA MENDOZA DE MURILLO, sigue en tratamiento para la hipertensión arterial y diabetes, limitada para caminar trayectos largos, y LUIS ENRIQUE MURILLO, también sigue en tratamiento para la hipertensión y el corazón.”

Asimismo, allegaron a la Corte Constitucional un archivo de video en el que se reiteran las condiciones de vulnerabilidad económica que atraviesan y se muestran las características de su vivienda.

Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional remitió el expediente prestacional correspondiente y constancia en la que se certifica lo siguiente:

“figura el señor Iván Murillo Mendoza como Soldado Regular del Ejército Nacional desde el día 6/06/1989 hasta el día 15/12/1990 y su retiro se produjo en el grado de Soldado Voluntario Mediante Acto Administrativo Orden del Día No. 121 con Novedad Fiscal del 27/11/1992.”

 

En la revisión se realiza igual análisis del otro caso de soldado regular

Principio de favorabilidad en materia laboral

 

El Consejo de Estado para decidir hace una serie de análisis y valoraciones jurídicas asi: dice que el artículo 53 de la Constitución Política establece como principio mínimo fundamental el de favorabilidad laboral, de acuerdo con el cual se deberá decidir sobre la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Este mismo principio se replica en el artículo 21 de Código Sustantivo del Trabajo que establece: “NORMAS MÁS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad.”

 

Dice el CONSEJO DE ESTADO que tal presupuesto tiene distintas dimensiones: “i) favorabilidad en sentido estricto; (…) ii) indubio pro operario o también denominado favorabilidad en sentido amplio”; y “iii) la salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social.” De acuerdo con la Corte, esta última se deriva de la prohibición de menoscabo a los derechos de los trabajadores contenida en los artículos 53 y 215 de la Constitución.

La favorabilidad estricta se refiere a escenarios en los que hay multiplicidad de fuentes de derecho con consecuencias jurídicas diversas respecto de un mismo hecho, por lo que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable. Ante esas situaciones, siempre debe aplicarse de manera íntegra la totalidad de la disposición normativa que garantice un mayor grado de protección a los derechos del trabajador. En la medida en que el artículo 53 Constitucional no hace una distinción entre las fuentes formales del derecho de las que se predica el principio de favorabilidad, el mandato constitucional es exigible respecto de cualquier tipo de norma o disposición, ya sea de carácter constitucional, legal, reglamentario, etc.

Ahora, el principio in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio recae sobre escenarios en los que una o varias disposiciones jurídicas admiten diversas interpretaciones razonables que podrían ser aplicables a un caso concreto. En estos eventos, el operador jurídico deberá elegir aquella que brinde una mayor garantía de los derechos del trabajador o le sea más favorable. El operador jurídico o administrativo debe tomar en consideración que la divergencia interpretativa se presenta cuando: (i) existe duda seria y objetiva ante la posibilidad de aplicar entre dos o más interpretaciones, lo cual exige razonabilidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación y; (ii) hay efectiva concurrencia de interpretaciones, lo cual obliga a que estas resulten prima facie aplicables al caso objeto de examen.

Bajo este panorama, en la Sentencia T-1268 de 2005 la Corte precisó que:

“La favorabilidad opera no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones dentro de los parámetros de razonabilidad y partiendo de la jurisprudencia y doctrina pertinentes. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los elementos del principio de favorabilidad laboral son: (i) la noción de ‘duda’ ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, y (ii) la noción de ‘interpretaciones concurrentes’.

Esta Corte se ha referido al mandato constitucional reconocido en el artículo 53 Superior para indicar que el juez laboral debe interpretar el Estatuto del Trabajo teniendo en cuenta las todas las normas que favorezcan al trabajador, en ese sentido, debe aplicar:

“(…) la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. En otras palabras, no importa cuál sea la fuente formal del derecho, pues en su aplicación e interpretación, siempre se ha de preferir la situación o el estado de cosas más favorable a los trabajadores. Ocurre así con la jurisprudencia o con la ley, por ejemplo, cuando hay varios enunciados normativos que regulan una misma situación jurídica (favorabilidad) o cuando respecto de un mismo texto legal existen distintas interpretaciones (in dubio pro operario); casos en los cuales le corresponde al operador jurídico aplicar el más favorable al trabajador. Tales mandatos constitucionales se reflejan en el ámbito legal, pues el Código Sustantivo del Trabajo (artículo 21) los reconoce como principios generales aplicables a toda ‘norma vigente del trabajo’.”

Así las cosas, el interrogante que se genera frente a la aplicación de disposiciones o preceptos jurídicos “debe revestir un carácter de seriedad y objetividad”, lo cual se encuentra atado a la razonabilidad de la lectura e interpretaciones que se realice de las disposiciones o preceptos jurídicos. En este mismo sentido, la Corte Constitucional de manera reiterada ha entendido que “la duda que surge en este contexto es de carácter normativo, por esa razón no es posible la utilización de estos principios en caso de incertidumbre sobre la ocurrencia de un aspecto fáctico, esto es, en el escenario de la prueba de los hechos”

El principio de favorabilidad -que tiene origen en la Constitución-, ha sido concebido entonces como un mecanismo para resolver los conflictos entre normas laborales o interpretaciones vigentes derivadas de las fuentes formales a las que se remite el derecho laboral. En ese sentido, se ha entendido como un límite a la autonomía judicial pues, cuando exista la posibilidad de interpretar o aplicar las normas del ordenamiento laboral que puedan resolver el mismo problema jurídico, el juez debe preferir las que brinden mayor protección a los derechos de los trabajadores o pensionados pues, de lo contrario, desconocería el mandato que el Constituyente creó y el legislador reiteró en la normatividad laboral. De allí que de no aplicarse el precepto jurídico favorable de manera preferente, se incurre en violación directa de la Constitución.

 

 

 

En suma, el principio de favorabilidad es una herramienta contenida en la Constitución Política y la ley laboral, que tiene como finalidad dirimir los conflictos laborales que surjan tanto de la aplicación de fuentes formales de derecho como de su interpretación. Así pues, cuando concurren diferentes interpretaciones y sobre ello existe duda razonable respecto de la aplicación de las interpretaciones sobre las normas, el operador debe optar por la que resulte más favorable a la condición del trabajador o pensionado, para no transgredir el mandado constitucional y legal.

Ahora, el principio de favorabilidad es un mandato constitucional a través del cual se ha reconocido un beneficio en favor del trabajador parte de la relación laboral que se encuentra en una situación de desventaja. No obstante, se advierten escenarios de la jurisprudencia constitucional en los que ha sido necesario rectificar la aplicación de tal mandato superior, tal como pasa a exponerse.

El CONSEJO DE ESTADO ha defendido la debida aplicación del principio de favorabilidad. En el Auto 320 de 2018, la Corte declaró la nulidad de la Sentencia SU-310 de 2017, por haberse realizado una aplicación indebida del principio de favorabilidad. En esta providencia la Corte se había pronunciado sobre un acumulado de expedientes de tutelas en el que se alegaba la afectación del derecho al debido proceso en atención a que prescribía a los tres años la posibilidad de solicitar el incremento pensional del 14% por cónyuge a cargo. En ese momento, se consideró que la interpretación más favorable al pensionado correspondía a que el derecho no se perdía, sino que simplemente no tendría derecho a solicitar las mesadas no reclamadas.

En esa oportunidad, la Corte decidió declarar la nulidad del fallo al verificar que no se habían analizado los argumentos propuestos por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES en el proceso de revisión que tenían una clara relevancia constitucional, pues no se hacía ninguna lectura del principio in dubio pro operario a la luz de lo consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005. En dicho auto, la Sala recordó que:

“…por redundante que parezca, requisito sine qua non para la aplicación del principio in dubio pro operario es la existencia de una duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho; duda cuya solución requiere de, por lo menos, dos opciones hermenéuticas que, ‘por un lado deben encuadrar en el marco semántico de las disposiciones de las fuentes formales, y de otro, deben estar en consonancia con las disposiciones de la Constitución. Sólo serán admisibles como razonables, aquellas interpretaciones de las fuentes formales, que además de encuadrarse en el marco de las disposiciones normativas respectivas, también se correspondan con la interpretación autorizada de las normas constitucionales.’ Más genéricamente, la libertad interpretativa de una determinada norma jurídica, por constitucional que sea, puede ser amplia pero debe guardar armonía con su propio contexto jurídico y con el marco constitucional.”

En la misma providencia, se advirtió que el fallo objeto de solicitud de nulidad se había proferido con desconocimiento del Acto Legislativo 01 de 2015, en el que el Legislador “pretendió dar remedio a diversas dificultades que amenazaban la viabilidad del sistema de seguridad social, particularmente en su segmento pensional. (…) Debe tenerse en consideración que el principal objetivo de la reforma de 2005 fue homogeneizar los requisitos y beneficios pensionales en aras de lograr una mayor equidad y sostenibilidad en el sistema”.

Otro ejemplo del compromiso de esta Corporación respecto a una adecuada aplicación del principio de favorabilidad es la discusión que suscitó la Sentencia SU-273 de 2019, la cual se profirió como providencia de reemplazo a la Sentencia T-480 de 2016, que había sido declarada parcialmente nula a través de los Autos 186 de 2017 y 217 de 2018. En esta oportunidad, la Sala Plena precisó que era “irrazonable incrementar el porcentaje del subsidio al aporte a pensión previsto para las accionantes del 80% al 100%, y además de modo retroactivo, sino que ello resultaría discriminatorio frente a los demás grupos caracterizados en el PSAP, quienes asumen con su esfuerzo propio el porcentaje de cotización que les corresponde. Además, se constató que no existe un mandato constitucional expreso que permita el pago de dichos aportes de modo retroactivo o subsidiado en un 100%, por el contrario, el Acto Legislativo 1 de 2005 ordena que ´para la liquidación de las pensiones solo se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’.” De ahí que, en atención a una lectura sistemática del principio de favorabilidad, no resultaba posible otorgar un beneficio económico a favor de esta población.

 

 

 

Aplicación de la ley en el tiempo en materia laboral

 

La aplicación de la ley en el tiempo ha sido una problemática abordada de antaño en el derecho. En Colombia se han establecido algunas disposiciones para abordar esta cuestión, incluso desde antes de la Constitución Política de 1991.

 

El artículo 52 de la Ley 4 de 1913 dispone que “la ley no obliga sino en virtud de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada.” Así mismo, establece que “la promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción.” Por su parte, el artículo 53 de la misma ley determinó, entre otras, que las reglas establecidas en la disposición anterior serían aplicables salvo que la ley fije el día de entrada en vigencia de las normas o autorice al Gobierno para fijarlo, caso en el que producirá efectos desde la fecha que así establezca.

Por su parte, la Ley 153 de 1887  estableció algunas reglas para aproximarse a los conflictos de aplicación de las normas en el tiempo. En la Sentencia SU-309 de 2019, esta Corporación los resumió de la siguiente manera: “(i) el principio de prevalencia general de la ley posterior sobre la anterior, (ii) la regla de que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene, (iii) el efecto general inmediato de las leyes, (iv) la subsistencia del estado civil adquirido conforme a la ley anterior pero con arreglo a la ley posterior en cuanto al ejercicio de derechos y obligaciones inherentes a dicho estado, (v) la conservación de derechos reales constituidos bajo ley anterior pero con sujeción al imperio de la ley nueva en cuanto a su ejercicio, cargas y extinción, (vi) la validez de los contratos celebrados bajo ley anterior con sometimiento de sus efectos a la ley nueva, y (vii) la preferencia de la ley preexistente favorable en materia penal, entre otros.”

El Constituyente de 1991 no fue ajeno a estas circunstancias. La Constitución establece que se garantizan los derechos adquiridos con justo título, los cuales no pueden ser vulnerados o desconocidos por normas posteriores (artículo 58). Por su parte, en el inciso 3º del artículo 29 de la Constitución se determinó que “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.”

Con fundamento en las anteriores disposiciones, dentro del ordenamiento jurídico las normas, en principio, surten efectos generales inmediatos en los actos, hechos o situaciones que se hubiesen iniciado con posterioridad a su entrada en vigencia. Sin embargo, existen escenarios en los que es posible acudir a otros fenómenos de aplicación de la norma en el tiempo como lo son la retroactividad, la ultractividad y la retrospectividad, los cuales serán expuestos a continuación.

En primer lugar, se encuentra la retroactividad que consiste en la aplicación de una norma a situaciones que se consolidaron con anterioridad a su entrada en vigencia. Como se ha indicado, las disposiciones normativas rigen desde su promulgación, de ahí que, por regla general, no puedan ser aplicadas a circunstancias que se consolidaron antes de ese momento. Por tanto, no existe, bajo ese escenario, vocación de modificar las situaciones que válidamente se han consolidado bajo el amparo de una ley anterior. Esta situación se basa en la garantía constitucional de la seguridad jurídica pero no obsta para que, en determinadas circunstancias, esto es, con expresa disposición legislativa, la ley pueda regir situaciones que nacieron a la vida jurídica antes de que ella imperara.

 

 En segundo lugar, la ultractividad tiene que ver con “la aplicación de una norma que ha sido expresa o tácitamente derogada a situaciones de hecho que, si bien tuvieron lugar durante su vigencia, por el efecto general e inmediato de las leyes, en la actualidad sus efectos se encuentran cobijados por una nueva disposición jurídica. De este modo, aunque la nueva ley es de aplicación inmediata, en virtud del fenómeno de la ultractividad se admite la pervivencia de la normatividad anterior con el objetivo de preservar las pretéritas condiciones de adquisición y extinción de una determinada relación jurídica, en beneficio de los derechos adquiridos y las legítimas expectativas de quienes se rigieron por la norma derogada”. Caso señora DE JUNIN

 

 Finalmente, la retrospectividad se aplica cuando las normas regulan situaciones que si bien surgieron con anterioridad a su entrada en vigencia, los efectos jurídicos no se consolidaron o definieron hasta la vigencia de la nueva norma. La Corte ha indicado que la retrospectividad es un límite a la retroactividad en la medida en que busca la “satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor de la justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano.”

En el fenómeno de la retrospectividad tienen especial relevancia los conceptos de los derechos adquiridos y las meras expectativas. En la Sentencia C-242 de 2009, la Corte Constitucional señaló que “los derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una Ley y, que por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que debe ser respetado frente a Leyes posteriores que no puede afectar lo legítimamente obtenido al amparo de una Ley anterior. Existe un derecho adquirido cuando respecto de un determinado sujeto, los hechos descritos en las premisas normativas tienen debido cumplimiento.” Por su parte, “las meras expectativas, consisten en probabilidades de adquisición futura de un derecho que, por no haberse consolidado, pueden ser reguladas por el Legislador, con sujeción a parámetros de justicia y de equidad.”

Bajo este panorama, las personas con meras expectativas de adquirir o acceder a un derecho tienen una menor protección jurídica que aquellos que cuentan con derechos adquiridos, ya que la ley podría regular situaciones que se originaron bajo la vigencia de otra norma, no cumplieron con los supuestos para definir o consolidar el derecho. Mientras que si el derecho se hubiese consolidado, ya no podría ser afectado por el Legislador. Sin perjuicio de ello, la autoridad que profiere la norma podría tomar en consideración las expectativas de algunas personas que estuviesen en circunstancias puntuales con el fin de evitar que la modificación de un régimen quebrante una expectativa legítima de acceder a un beneficio social y ello pueda devenir en tratos inequitativos.

Por ello, la Corte ha indicado que la retrospectividad puede entenderse como “un límite a la retroactividad, asociando su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad.”

 En materia laboral, la Sentencia C-781 de 2003, reiterada en la Sentencia C-177 de 2005, indicó lo siguiente acerca de la aplicación de la ley en el ámbito laboral:

“El artículo 25 de la Constitución dispone que ‘el trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado’, y agrega que ‘toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas’. Es decir,  que la ley debe rodear el trabajo humano de especiales condiciones de cuidado, estímulo, garantía y respeto. Acorde con este imperativo, la ley laboral (art. 16 del CST) ha desarrollado como una de sus normas rectoras el que sus disposiciones son de orden público, por lo que tienen ‘efecto general e inmediato’ y por tanto afectan los contratos de trabajo vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, ‘pero no tienen efecto retroactivo, esto es no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores’.”

 

 En este ámbito de las relaciones laborales, la retrospectividad es un fenómeno utilizado por los operadores judiciales para resolver problemáticas de aplicación en el tiempo, el cual ha tenido especial relevancia para garantizar otro tipo de principios constitucionales como la igualdad. Esta herramienta ha resultado útil respecto de problemáticas frente a la aplicación de regímenes pensionales a favor de personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían con los requisitos para acceder a la pensión.

 

 

 

Al respecto, se ha entendido que los cambios normativos en materia pensional podrían resultar en una afectación de expectativas de individuos que aspiraban al reconocimiento de una prestación económica con el cumplimiento de unas exigencias. No obstante que, con este tipo de reformas se promueve una garantía de “la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la financiabilidad de otros potenciales pensionados.” De ahí que, “estas finalidades constitucionalmente relevantes obligan a la ponderación entre sacrificios individuales y beneficios al sistema (artículo 48 CP, adicionado por el Acto Legislativo No. 1 de 2005). Ello explica que se haya puesto de presente que el Legislador no está obligado a sostener en el tiempo las expectativas que tienen las personas, conforme a las Leyes vigentes, en un momento determinado. Su potestad de configuración legislativa le habilita a modificar los regímenes jurídicos en función de nuevas variables, razones de oportunidad o conveniencia, y a otros intereses y circunstancias contingentes que deba priorizar para lograr los fines del Estado Social de Derecho, desde luego, consultando  parámetros de justicia y equidad, y con sujeción a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.”

De igual manera, la Corte ha entendido que, en este tipo de escenarios respecto de los cuales podrían suscitarse dudas en torno al derecho a la igualdad, lo cierto es que se trata de una eventual comparación entre sujetos o personas que pertenecen a categorías diferentes, como lo son los pensionados o quienes adquirieron el derecho pensional durante la vigencia de la ley anterior, y quienes aspiraban a ser pensionados con las exigencias de la ley anterior. Frente a los últimos existen únicamente meras expectativas, por lo que, podrían ser eventualmente beneficiarios de una aplicación retrospectiva de verificarse la existencia de un interés legítimo.

 

 Agotado el anterior panorama, se tiene que la regla general dispone que las normas jurídicas se aplican a partir de su vigencia y con efectos hacia el futuro. Ello necesariamente supone que generalmente esa norma no es aplicable a situaciones jurídicas que se hubiesen consolidado de acuerdo con normas anteriores (irretroactividad). Eventualmente, podrá realizarse una aplicación retrospectiva de la norma. Ahora, esta última posibilidad cobra especial relevancia “tratándose de leyes que se introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de marcada inequidad y discriminación (tuitivas)”, dado que en estos eventos “el juzgador debe tener en cuenta, al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos sociales marginados.”

El régimen especial de pensiones para las Fuerzas Militares no consagra el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de familiares de un conscripto o soldado voluntario por muertes ocurridas en misión de servicio en vigencia del Decreto 2728 de 1968

 

 

 

De los hechos que fundamentan los dos casos que son objeto de estudio por se tiene que: (i) los causantes se incorporaron al Fuerza Pública, en modalidades distintas, uno como soldado voluntario y el otro para la prestación del servicio militar obligatorio (conscripto); y (ii) en ambos asuntos los militares fallecieron en el año 1992 bajo condiciones denominadas como accidente en misión de servicio. En concordancia con lo expuesto en acápites anteriores, para este escenario fáctico es aplicable el régimen especial para miembros de la Fuerza Pública. Para el momento de las muertes se encontraban vigentes los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, los cuales, como pasa a reiterarse, no consagran pensión de sobrevivientes para los familiares de los soldados voluntarios o conscriptos. De ahí que, en el ordenamiento jurídico no existe norma alguna que sea exigible para el reconocimiento de la pensión solicitada por los accionantes de ambos procesos de tutela.

En cuanto al Decreto 2728 de 1968, su artículo 8 establece:

“El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

“A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.”

La precitada disposición no establece beneficio pensional alguno para los familiares de los miembros de las Fuerzas Militares, sino el reconocimiento y pago, por única vez, de una suma de dinero.

En lo relativo al Decreto 1211 de 1990, el artículo 185 y siguientes se refieren a prestaciones por muerte que podrán reconocerse a las familias de oficiales y suboficiales en servicio activo o que gocen de una asignación de retiro o pensión. Esta figura si bien se asemeja a la pensión de sobrevivientes del régimen general, no es exigible para soldados voluntarios ni conscriptos. En consecuencia, no era exigible por los accionantes.

Más adelante, se expidió la Ley 447 de 1998, en la que se creó una pensión vitalicia a favor de los familiares de las personas que hubiesen fallecido durante la prestación del servicio militar obligatorio. Por último, el Decreto 4433 de 2004 reconoció derechos por asignación de retiro, pensión de sobrevivientes y de invalidez a favor de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares.

Estas últimas normas no se encontraban vigentes para el momento de la ocurrencia de los hechos de los casos objeto de análisis. En esa medida, sus disposiciones no serían aplicables para los accionantes de los procesos de la referencia. Una aproximación diferente en relación con esas normas supondría una aplicación retroactiva, en contravía de las normas constitucionales y legales.

Ahora, si bien con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se elevó a rango constitucional el derecho a la seguridad social y enseguida, a través de la Ley 100 de 1993, se dispuso un régimen general que garantizara, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, el acceso a la pensión de sobrevivientes, los miembros de la Fuerza Pública tienen un régimen especial con respaldo en el texto constitucional el cual tiene como fundamento el carácter distintivo derivado de la actividad particularmente riesgosa que desempeñan. De ahí, tampoco no sería posible realizar una aplicación de ese régimen general, primero porque también supondría una afectación a la prohibición de retroactividad, sino porque desconocería el régimen especial que la Constitución y la ley han dispuesto para la Fuerza Pública.

De lo anterior es posible afirmar que en relación con el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de los familiares de conscriptos y soldados voluntarios que hubiesen fallecido en 1992 como consecuencia de un accidente en misión del servicio existe una omisión legislativa absoluta. Esto es, para el momento en que fallecieron los hijos de los accionantes en los procesos de la referencia, no existía una norma jurídica que reconociera un derecho pensional a su favor. En efecto, las omisiones absolutas se configuran cuando no se ha producido ninguna disposición legal en relación con una determinada materia y lo que existe es el completo silencio del legislador, tal como ocurre en esta oportunidad.

Por contera, si no existe en el ordenamiento un fundamento jurídico o norma de la cual el juez constitucional pueda elaborar un juicio de subsunción entre la situación fáctica y la normatividad aplicable, el análisis constitucional de las normas traídas a estudio carece de elementos que le permitan llegar a una conclusión pues “si no hay actuación, no hay acto qué comparar con las normas superiores; si no hay actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control”.

De otra parte, dentro de los argumentos que proponen los accionantes se refieren a la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral y de seguridad social, por medio de la cual se indica que, ante la multiplicidad de normas aplicables o interpretaciones de fuentes formales de derecho, es deber del operador administrativo o judicial aplicar aquella que sea más favorable al caso concreto.

 

 Como se advirtió en los acápites anteriores, el principio de favorabilidad tiene dos ámbitos de aplicación. El primero supone la existencia de dos normas jurídicas que serían aplicables a un mismo escenario pero que conciben consecuencias distintas, por lo que la autoridad judicial deberá resolver la controversia a la luz de la disposición más favorable al trabajador o pensionado. El segundo consiste en que ante una norma se desprenden dos lecturas razonables de las que se derivan consecuencias jurídicas diversas, de manera que el operador jurídico deberá tomar en consideración aquella que sea más favorable al trabajador o pensionado. Así las cosas, en ambos supuestos se advierte que el principio de favorabilidad exige la existencia de una norma jurídica, situación que no se acredita en los eventos de los casos objeto de examen.

 

 En consecuencia, en esta oportunidad la Sala Plena no puede valerse del principio de favorabilidad para buscar una lectura que permita el reconocimiento de una pensión que el ordenamiento jurídico no consagra a favor de familiares de conscriptos o soldados voluntarios que fallecieron como consecuencia de un accidente en misión de servicio en el año de 1992. En otras palabras, dicho mandato constitucional no es aplicable ante la omisión legislativa absoluta en esta materia.

En esta línea, cabe precisar que en virtud del principio de favorabilidad no sería plausible analizar la posibilidad de aplicar ni el régimen de la Ley 100 de 1993, ni la Ley 447 de 1998 o el Decreto 4433 de 2004. Lo anterior en tanto que ello derivaría en una retroactividad de la ley, y en el caso de la Ley 100 de 1993 se trata además del régimen general que no responde a las particulares características de la Fuerza Pública respecto de la cual la Constitución y la ley consagran un régimen especial en materia pensional.

Por último, en lo que corresponde a la posibilidad de aplicar las leyes en el tiempo, también se sugiere la aplicación retrospectiva de la ley -de la cual se hace uso cuando las normas regulan situaciones que se generaron con anterioridad a su entrada en vigencia y sus efectos jurídicos no se habían consolidado al entrar a regir la nueva disposición-. Tal como lo establece la Sentencia SU-309 de 2019, “el fenómeno de la retrospectividad, por su parte, es consecuencia normal del efecto general e inmediato de la ley, y se presenta cuando las normas se aplican a situaciones que si bien surgieron con anterioridad a su entrada en vigencia, sus efectos jurídicos no se han consolidado al momento en que cobra vigor la nueva ley.”

Este fenómeno tampoco daría lugar al eventual reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de los aquí accionantes, en atención a que, como se ha advertido de manera reiterada, no existía una norma que siquiera consagrara la posibilidad de esa prestación económica a favor de los familiares de los conscriptos o soldados voluntarios que hubiesen fallecido por misión del servicio en el año 1992. En efecto, los Decretos 2728 de 1968, 95 de 1989, y 1211 de 1990 no establecen una pensión de sobrevivientes para los familiares de estos miembros de las Fuerzas Militares, por lo que no se puede entender que en vigencia de tales normas se hubiesen generado expectativa alguna de adquirir ese derecho pensional en el marco del régimen especial que los rige. Como se anotó, bajo ese panorama, siquiera pensar en la aplicación de normatividad posterior como lo son la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004, supondría una retroactividad que no está permitida en el ordenamiento jurídico. Mucho menos respecto de la Ley 100 de 1993 que, además, es un régimen general que no se aplica a las Fuerzas Militares.

 

Regla de decisión

 

 

 

Cuando se trate de miembros del Ejército Nacional vinculados al servicio activo como soldados voluntarios o en prestación del servicio militar obligatorio que hubieran fallecido en 1992 con ocasión de un accidente en misión del servicio, no es posible proceder al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, en tanto que, primero, no existe norma jurídica que consagre el derecho pensional para el momento del fallecimiento (Decretos 2728 de 1968, 095 de 1989 y 1211 de 1990). Segundo, debido a la prohibición de retroactividad en la aplicación de las leyes no se puede exigir el pago de la prestación con fundamento en las disposiciones de la Ley 447 de 1998 ni del Decreto 4433 de 2004, ya que más allá de si los conscriptos y soldados voluntarios puedan ser beneficiarios de tales disposiciones, esas normas no estaban vigentes para el momento de la ocurrencia del deceso y no podrían ser aplicadas de manera retroactiva. Tercero, en el mismo supuesto mencionado, tampoco es posible proceder con una aplicación retrospectiva de la Ley 447 de 1998 ni del Decreto 4433 de 2004, en atención a que los familiares de los conscriptos y soldados voluntarios que fallecieron en misión del servicio en el año 1992, no tenían ni siquiera una mera expectativa de acceder a una pensión de sobrevivientes, pues no había norma alguna que consagrara tal derecho.

Cuarto, existe una imposibilidad jurídica de aplicar el régimen general establecido con la Ley 100 de 1993, que desarrolló el derecho a la seguridad social consagrado en la Constitución Política de 1991. En efecto, esta norma no podría dar lugar al eventual reconocimiento de una pensión de sobrevivientes para familiares de soldados voluntarios y conscriptos fallecidos por misión del servicio en 1992, en atención a que: (i) en el caso de la Fuerza Pública existe un régimen especial de seguridad social con fundamento en la Constitución y la ley el cual prevalece sobre el régimen general al que se refiere la Ley 100 de 1993, y (ii) de cualquier manera, en gracia de discusión, se presentaría una aplicación retroactiva en tanto que no existía norma anterior que generase, al menos, una mera expectativa del derecho.

 

 Finalmente, el principio de favorabilidad tampoco sería una aproximación que daría lugar al reconocimiento de la prestación económica en cuestión, en tanto que este mandato exige la existencia de (i) dos o más normas jurídicas de las que se deriven consecuencias distintas; o (ii) una disposición cuya interpretación razonable da lugar a efectos diferentes. En atención a que para los familiares de conscriptos y soldados voluntarios fallecidos por misión del servicio en 1992 el ordenamiento no concebía ningún tipo de prestación de naturaleza pensional, no hay norma jurídica que permita realizar un ejercicio de aplicación del principio de favorabilidad en los términos en que fue expuesto.

 

 En este tipo de escenarios, la única prestación económica reconocida se encuentra consagrada en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 que se refiere a una compensación correspondiente a un pago de 36 meses del sueldo básico que en todo el tiempo corresponda a un Cabo Segundo.