la PENSION GRACIA para docentes

 

PEDRO LEON TORRES BURBANO – abogado especializado en DERECHO LABORAL

 

TEMA: la PENSION GRACIA para docentes

 

El Consejo de Estado en sus providencias ha dejado constancia que

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, tienen derecho a la pension de sobreviviente siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite,  tienen derecho a la pension siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

 

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

 

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

 

En la sentencia del 25 de mayo de 2006, proceso con radicado 05001-2331-000-1999-03041-01 (7507-05) se explicó que la normativa de la pensión gracia no se ocupó de desarrollar la sustitución pensional ni los órdenes de los beneficiarios, siendo entonces necesario acudir al Sistema Integral de Pensiones de la Ley 100 de 1993 “pues conforme a lo dispuesto en su artículo 279 , dicha situación no encajaría dentro de las excepciones que allí se prevén, pues la gracia  es una pensión del orden nacional reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social”.   Posteriormente, el 10 de octubre de 2019, en la sentencia dictada en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2014-01015-01 (3211-16), se indicó que “la aplicación de la Ley 100 de 1993, para efectos de sustitución de pensión gracia y de reconocimiento post mortem de dicha prestación ha sido aceptado en pronunciamientos de la Subsección A de la Sección Segunda, tales como el realizado en sentencia de 28 de enero de 2010, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 0500 -23-31-000-2004-0531501(1026-07)”. A renglón seguido se hizo énfasis en que la normativa que gobierna la materia son “los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, por lo que para el reconocimiento de la pensión gracia post mortem deberá acreditar la demandante que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haber convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”.

 

Así mismo, se debe referir la sentencia del 18 de marzo de 2021, proceso con radicado 25000-23-42-000-2016-01989-01 (2864-18), donde se afirmó que dada la fecha de deceso del causante, 15 de diciembre de 2013, la sustitución de la pensión gracia estaba regida por la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, de modo que “no le asistió razón al a quo cuando decidió acudir a la Ley 71 de 1988 y su Decreto reglamentario 1160 de 1989 para resolver la controversia”.  v) La pensión de sobrevivientes en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. En primera medida, debe decirse que el derecho fundamental a la seguridad social encuentra una de sus expresiones en la figura de la sustitución pensional y pensión de sobrevivientes, cuyo propósito es proteger económicamente a la familia del trabajador que fallece

 

 En este sentido, aunque la Ley 100 de 1993 regula dentro de la pensión de sobrevivientes los casos de deceso del afiliado o del pensionado; a nivel doctrinal se ha distinguido que se está en el marco de la sustitución pensional cuando muere el pensionado, y sus familiares lo subrogan. A su turno, se habla de pensión de sobrevivientes cuando fallece quien está afiliado al sistema de pensiones y “se genera a favor de sus familiares una prestación de la que no gozaba el causante” Antes de la Ley 100 de 1993 se traía la denominación de pensión post mortem, cuando fallecía el trabajador que no tenía reconocido el derecho pensional.  Bajo este lineamiento, la Corte Constitucional en la sentencia C-617 de 2001 señaló que “La pensión de sobreviviente por su parte ocurre ante la muerte del afiliado; se paga a sus familiares y es una nueva prestación de la que no gozaba el causante, que se genera -previo el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley- en razón de su muerte”.  En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 5 de febrero de 2014, explicó que la fecha de muerte del pensionado o del afiliado es la que determina la norma aplicable frente a la sustitución pensional y la pensión de sobrevivientes; lo anterior dado que fueron reguladas como un derecho autónomo en el sistema general de seguridad social, que nace a la vida jurídica debido a la muerte del afiliado o pensionado, así:                                                             Corte Constitucional, sentencia SU 454 de 2020, M.P. Diana Fajardo Rivera  Sentencias T-1067 de 2006 y T-858 de 2014 “El CONSEJO DE ESTADO ha enseñado que en virtud de la aplicación de la ley y del efecto retrospectivo de la misma,  la fecha de la muerte del afiliado o pensionado es la que determina la normatividad a aplicar frente a la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes; lo anterior encuentra fundamento en la forma como fue consagrada la pensión deprecada en el sistema de seguridad social, como un derecho autónomo que solo nace a la vida jurídica con la muerte del afiliado o pensionado, y en consecuencia no se puede predicar respecto de aquella la teoría de los derechos adquiridos por parte de los beneficiarios de la pretendida sustitución. Es por ello que el legislador en virtud del artículo 48 constitucional puede introducir modificaciones a la materia, como efectivamente  aconteció con la que sufrió el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, al aumentar el requisito de convivencia para el cónyuge o compañero permanente  de dos a cinco años, bajo el artículo 13 de la Ley 797 de 2003,  de manera tal, que no  puede alegar el beneficiario -a fin de obtener la prestación- que cumplió con el tiempo exigido en la normatividad anterior y en consecuencia obtener la protección de derechos adquiridos, dado que antes del fallecimiento del pensionado no tenía causado derecho alguno. Así lo asentó en sentencia CSJ SL,  7 jul 2010, rad. 38836.    Ahora bien, no puede pretender el recurrente para resolver el sub lite que se tenga presente el antecedente jurisprudencial CSJ SL, 10 may 2007, rad. 10406, por cuanto pasa por alto que en dicha providencia se respetó el régimen anterior, al haberse configurado dos supuestos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a saber, la condición de pensionado y la de compañero permanente, pues si bien, en el caso bajo estudio se advierte que el derecho pensional del causante (…) se consolidó a partir del 21 de noviembre de 1979, mediante Resolución 5521 del 15 de abril de 1980, según da cuenta la Resolución 008370 expedida por el ISS el 27 de abril de 2007 (fl. 7 y 8 del cdno. Del Tribunal)- por medio de la cual el ISS le negó la sustitución pensional a la señora (…), no así el segundo requisito, el de la convivencia, toda vez que se cumplió en vigencia de la Ley 100 de 1993, al haber vivido la demandante con el causante, 4 años y 8 meses, pero siempre en vigencia de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, según lo asentado por el Tribunal en la sentencia impugnada. Así las cosas, al estar demostrado en el proceso que el deceso del pensionado ocurrió el 18 de septiembre de 2005, el artículo que gobierna en el sub lite  la convivencia es el 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003 (…)”.      En similares términos, la Corte Suprema de Justicia, en tratándose de regímenes pensionales excluidos de la Ley 100 de 1993 (art. 279), en sentencia del 27 de enero de 202134, en el caso de la compañera permanente de un pensionado de Ecopetrol, adujo que la norma aplicable era la Ley 100 de 1993, y no los artículos 6.º y 7.º del Decreto 1160 de 1989. Como sustento de lo dicho indicó que “la pensión de sobrevivientes tal como fue consagrada en el sistema general de pensiones es un derecho autónomo                                                            

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz, SL1067-2014, radicación 44150. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Iván Mauricio Lenis Gómez, expediente SL414-2021, radicación 69788. que nace o se estructura con la muerte del afiliado o pensionado y, por tanto, es la preceptiva que rige en ese momento la que gobierna el derecho que así se consolida (CSJ SL13039-2017)” Entonces, la pensión de sobrevivientes solo es exigible con ocasión de la muerte del trabajador; cubre la contingencia de la muerte; tiene como propósito concreto que la familia de quien muere no quede desamparada; su objeto es “ garantizar una renta periódica a los miembros del grupo familiar de quien dependían económicamente, como consecuencia de su muerte y de haber realizado, en vida, cotizaciones al sistema de seguridad social”; y el legislador exige unos requisitos específicos para quienes pretenden ser beneficiarios de aquella, regulados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y normas complementarias. De modo que cuando es una prestación de la que no gozaba el afiliado o el trabajador se ha entendido que es nueva.  Igualmente, debe agregarse que el derecho a la pensión de sobrevivientes se enmarca en los siguientes principios definidos por la Corte Constitucional, en la sentencia C-1035 de 2008, que se resumen así:  i) Principio de estabilidad económica y social para los allegados del causante: Al respecto la Corte afirmó que “la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria” ii) Principio de reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, consistente en que “la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de                                                             Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Iván Mauricio Lenis Gómez, expediente SL414-2021, radicación 69788. Corte Constitucional, sentencia SU 005-18 del 13 de febrero de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido 37 M.P. Jaime Córdoba Triviño 38 Sentencia C-002 de 1999. (MP. Antonio Barrera Carbonell).  la pareja, el otro se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales”.  iii) Principio material para la definición del beneficiario, según el cual la convivencia es el elemento central para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional.  vi) Acto Legislativo 01 de 2005 y aplicación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993 para la pensión de sobrevivencia  En la Constitución Política los artículos 42 y 48 establecen que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta “bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. 

 

Estos principios constitucionales han sido desarrollados por el legislador a través de las normas que integran el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, y a ellos deben acudir los operadores judiciales. De esta forma, la función del juez es materializarlos en el orden legal, para asegurar la integridad y supremacía de la Carta. Así se desprende de la sentencia C109 de 1995 cuando sostuvo que “la Constitución no es un simple sistema de fuentes sino que es en sí misma una norma jurídica, y no cualquier norma, sino la norma suprema (CP art. 4), por lo cual sus mandatos irradian y condicionan la validez de todo el ordenamiento jurídico”.  Ahora bien, debido a los problemas estructurales financieros del sistema pensional, causados por las bajas o inexistentes cotizaciones, y a la dispersión de regímenes pensionales, con la Ley 100 de 1993 se reformó el sistema pensional; sin embargo, las medidas allí adoptadas no fueron suficientes, toda vez que “se estaba generando una transferencia intergeneracional de pasivos, en la medida en que serían los actuales y futuros contribuyentes, con sus aportes de impuestos y de cotizaciones, los que deberían financiar, no sólo la deuda causada que corresponde a las pensiones corrientes, sino además su propio gasto social y sus futuras pensiones”. Esto conllevó a una nueva reforma pensional, como se indicó en la exposición de motivos del Acto Legislativo 01 de 2005, así:   “Con la expedición de la ley 100 de 1993 se buscó la aplicación a los principios constitucionales y solucionar los problemas financieros estructurales que se evidencian en materia del sistema pensional y que eran el resultado de las decisiones tales como bajas cotizaciones, como las había, dispersión de regímenes pensionales y beneficios exagerados. Todo esto se agravó por razones de tipo demográfico, como es el caso de la disminución de las tasas de natalidad, fecundidad y mortalidad, combinadas con aumentos en la esperanza de vida.   (…)  Las medidas tomadas con la Ley 100 de 1993 no fueron suficientes para solucionar los grandes desequilibrios que ya en ese momento se presentaban en el sistema, cómo era el proceso demográfico y la maduración del régimen de prima media. (…) a lo anterior se agrega que la Ley 100 de 1993 no cobijó todos los sectores, pues no incluyó a los miembros de las fuerzas militares, a los servidores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a los trabajadores de Ecopetrol. (…)”. En la referida exposición de motivos también se indicó que el proyecto de Acto Legislativo “introduce nuevos criterios, el de equidad y el de sostenibilidad financiera del sistema, los cuales es necesario incluir por cuanto se dispone de recursos limitados que deben ser distribuidos de acuerdo con las necesidades de la población, para lo cual se deben establecer los mecanismos que logren su suficiencia con el fin de que realmente se dé la efectividad del derecho”. Por ejemplo, en cuanto a la equidad se advirtió que la participación del Estado como aportante se evidenciaba inequitativa frente a quienes no estaban protegidos.  Uno de los puntos que abordó el proyecto de Acto Legislativo 01 de 2005 fue la pensión de sobrevivientes, cuya versión inicial indicaba que “para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicios o las semanas de cotización, o el capital necesario, así como las demás condiciones que señale la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia”, Cuando el texto se refiere a las condiciones que señale la ley, en los debates especificó que el término genérico ley concierne a que “el tema pensional no esté en cualquier norma, ni en cualquier ley se puedan establecer normas de carácter pensional, sino que sean unas normas especiales que en este momento establecen por decir la Ley 860, la Ley 100 del año 93 y las normas específicamente en materia pensional”. Por ello,  se hizo énfasis en la necesidad de concretar la remisión a las “leyes del sistema general de pensiones, para hacer claridad de que ni siquiera el legislativo puede establecer en normas que no tienen nada que ver, que no guardan unidad de materia con disposiciones en materia pensional”.  Cabe resaltar que el texto sugerido para debate en Comisión de Senado, en segunda vuelta, conforme la Gaceta 296 del 26 de mayo de 2005 indicaba que “los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por la ley”.  Sin embargo, posteriormente el 9 de junio de 2005, en el pliego de modificaciones al proyecto de acto legislativo se introdujo que “los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones”, según la Gaceta del Congreso 339.   94. Finalmente es aprobado el Acto Legislativo 01 de 2005 en los siguientes términos:  “Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones”. Por tanto, para la consolidación del derecho a la pensión de vejez se impone el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicio, semanas de cotización o el capital necesario, y se hace la salvedad respecto de las pensiones de sobrevivencia. A renglón seguido, se prevé que las leyes del Sistema General de Seguridad Social en pensiones son las que contienen los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivencia; precisión que debe entenderse también bajo la regla general según la cual la norma que gobierna la sustitución pensional es la vigente para la fecha de fallecimiento del causante.  El acto legislativo en su redacción hace una distinción entre la pensión de vejez, para cual sí exige los tres requisitos, y la pensión de sobrevivencia que es remitida al Sistema General de Seguridad Social en pensiones.   Nótese, entonces que los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes son los establecidos por el Sistema General de Pensiones, esto es, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Este mandato, ha sido interpretado por la Corte Constitucional, en la sentencia SU 005 de 2018, de la siguiente manera:   “De conformidad con lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de sobrevivientes son los dispuestos en las leyes del Sistema General de Pensiones, esto es, el sistema reglado entre otras, por la Ley 100 de 1993 y modificado por la Ley 797 de 2003. Esta regla constitucional impide la aplicación ultractiva de regímenes de pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100 de 1993”.   Ciertamente, para la Corte Constitucional “el constituyente incorporó a la Constitución la necesidad de atender a los requisitos de las leyes vigentes del Sistema General de Pensiones, regulado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003”. Dijo la Corte que el Acto Legislativo 01 de 2005 busca garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, pues antes de la Ley 100 de 1993 había múltiples regímenes pensionales cuya aplicación lo afectaba. Para ello, indicó que la financiación de una pensión es consecuencia del pago de una prima que asegura el riesgo de la muerte del pensionado o del                                                            Se resalta que conforme los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobrevivientes comprende tanto la muerte del pensionado, como la del afiliado.  Corte Constitucional, SU 005 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. Dado que, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la fuente de financiación fue modificada bajo un razonamiento de aseguramiento, para que se puedan garantizar el principio de solidaridad y el pago de las pensiones de sobrevivientes, la ley impone unos aportes durante un tiempo previo a la muerte del afiliado “que permita financiar el pago de la prima que asegura el riesgo de muerte, y en el que, además, se evidencia la permanencia del cotizante en el sistema”. En ese sentido, la Corte consideró que: “La finalidad de las modificaciones normativas que se introdujeron con las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, consistentes en exigir que el cotizante hubiere estado afiliado y cotizando un número mínimo de semanas en los años anteriores al fallecimiento, pretendió hacer compatibles los principios de sostenibilidad, equidad y solidaridad del Sistema de Seguridad Social en Pensiones. De esta forma se buscó garantizar que no cualquier aporte, a lo largo de los distintos años de cotización del afiliado fuera relevante, sino aquellos que fueran causa directa de su labor, en un periodo razonable anterior a la muerte.  (…)  Finalmente, tal como se dispuso en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia son los prescritos por las leyes del Sistema General de Pensiones, y no otros. Esto quiere decir que el constituyente incorporó a la Constitución la necesidad de atender a los requisitos de las leyes vigentes del Sistema General de Pensiones, regulado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003”.   De esta manera, los principios de sostenibilidad, equidad y solidaridad del Sistema de Seguridad Social en Pensiones fueron constitucionalizados y gobiernan la sustitución pensional.   Ahora bien, es preciso señalar que la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, solo requerían la existencia del vínculo matrimonial y la convivencia al momento del fallecimiento para que procediera la sustitución pensional, en el caso del cónyuge, o un año de convivencia, en el caso del compañero permanente, y precisamente en ese contexto surgieron las reformas pensionales de 1993 y 2003, donde aparece el requisito de convivencia de 5 años, que deben cumplir los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Justamente a las normas del Sistema General de Pensiones remite el Acto                                                            46 Ibidem  Legislativo 01 de 2005, al disponer que los requisitos para la pensión de sobrevivencia son los previstos en el citado sistema. Lo cual en todo caso se debe leer con la protección de los derechos adquiridos en materia pensional dispuesta en el inciso cuarto del prenotado acto legislativo.   No de otra manera puede entenderse la remisión del Acto Legislativo 01 de 2005, en materia de pensión de sobrevivencia al SGSSP, como expresión de una política pública que busca fortalecer el sistema pensional.  De manera que el requisito de convivencia de 5 años en materia de pensión de sobrevivientes responde a las necesidades de robustecer el sistema pensional, blindándolo de fraudes pensionales que lo desfinancian, con matrimonios o convivencias de último minuto, a las que se refieren las sentencias C-1176 de 2001 y SU 149 de 2021.  Surge de lo expuesto que los requisitos de los beneficiarios de la sustitución pensional, en cuanto a la convivencia, son los previstos en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, si son las normas vigentes para la fecha del fallecimiento del causante. vii) El requisito de 5 años de convivencia para el pensionado o el maestro regulado en el SGSSP se aplica para la sustitución de la pensión gracia, por tanto, es improcedente acudir a la Ley 71 de 1988 y al Decreto 1160 de 1989. En el marco de unificación en el que se elabora el presente estudio, corresponde a la Sala definir si en el caso de la pensión gracia la norma aplicable para el requisito de convivencia de los beneficiarios de la sustitución pensional y pensión de sobrevivientes son las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que exigen 5 años de convivencia del cónyuge supérstite o compañero permanente con el causante; o la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, que en el caso del cónyuge supérstite solo exige el vínculo matrimonial y que al momento del deceso hiciere vida en común con el causante; y para el compañero permanente requería que hubiere hecho vida marital con el docente durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento.   Como elemento de partida, se reitera que la pensión gracia es especial, característica reiterada por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 cuando en el parágrafo 2 confirmó que “La pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales”.   En este punto es pertinente destacar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, también exceptuaba a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso que los docentes vinculados después de su entrada en vigencia tendrán “los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”. Y, para los vinculados antes “gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985”. Entonces tal como lo ha dicho la jurisprudencia los docentes en materia pensional gozan de una pensión que no es especial, sino que dependiendo de la fecha de vinculación se rige por las normas para la pensión ordinaria de jubilación anteriores o las del SGSSP.    Ahora bien, retomando el carácter especial de la pensión gracia se tiene que, en todo caso, la referida característica no excluye la procedencia de la sustitución pensional conforme las previsiones generales vigentes para la fecha de fallecimiento del docente. No obstante, en este punto se resalta que como la pensión gracia no requiere aportes ni afiliación a la Caja Nacional de Previsión Social, la aplicación de las normas generales procederá en tanto sean compatibles con aquella.   La remisión a las normas generales consta en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual constitucionalizó que: “Los requisitos y beneficios para adquirir  serán los definidos en la                                                       Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, proceso con radicado 68001-23-33-0002015-00569-01(0935-17) y el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones". Por ello, la Corte Constitucional consideró que “Esta regla constitucional impide la aplicación ultractiva de regímenes de pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100 de 1993”. En consecuencia, para el caso de la pensión gracia, en materia de sustitución pensional es improcedente aplicar la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 1160 de 1989, por ser normas anteriores a la Ley 100 de 1993. Sin perjuicio de la protección de los derechos adquiridos o situaciones consolidadas bajo su vigencia.   Ciertamente, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 son reformas pensionales que  aumentaron las exigencias en cuanto al tiempo de convivencia con el causante, con la pretensión de unificar la normativa sobre la pensión de sobrevivientes y en respuesta al impacto de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en la sostenibilidad del sistema, en todo caso, bajo el entendido de no desconocer derechos adquiridos.   Sobre el particular, nótese que en aplicación del citado artículo 7 del Decreto 1160 de 1989 el cónyuge supérstite solo requiere demostrar la existencia del vínculo matrimonial o la convivencia con el causante para el momento del fallecimiento. Esto se contrapone a los principios del SGSSP, en tanto no se está viendo a la pareja que decide conformar con ánimo de permanencia un proyecto de vida en común en términos económicos y afectivos para afrontar las dificultades de vida. Y, que el requisito de convivencia pretende una finalidad legítima consistente en evitar uniones de último minuto para defraudar al sistema. De igual manera es un mecanismo de protección del núcleo familiar del fallecido para así evitar las reclamaciones ilegítimas de personas ajenas, dadas las dificultades económicas a las que puede verse avocado debido a su muerte.  Asimismo, el artículo 12 del Decreto 1160 de 1989 admite la calidad de compañero permanente a quien haya hecho vida marital durante el año anterior al fallecimiento. Período que se considera no representa el ánimo de convivencia permanente y la existencia de un proyecto de vida en común.  Se insiste entonces en que la finalidad de la sustitución pensional y de la pensión de sobrevivientes, en el marco de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005 es que la pareja del trabajador o pensionado hubiese tenido un proyecto de vida con permanencia, caracterizado por los lazos de solidaridad y apoyo mutuo.   En el trasfondo de estas reformas, elevadas a rango constitucional en materia de pensión de sobrevivientes, se advierte que parten de una idea fundante del sistema de seguridad social, que difiere del contexto social, político y jurídico anterior a la Ley 100 de 1993. Como resultado la protección de la familia y el propósito de garantizar la sostenibilidad del sistema, los principios de solidaridad, integralidad, universalidad y equidad del nuevo sistema pensional pasaron a gobernar la institución de la pensión de sobrevivientes. Así pues, adquiere un papel determinante la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia que pretende “evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes”. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional, en sentencia de unificación SU 149 de 2021, consideró que el requisito de convivencia de 5 años se debe acreditar tanto en la sustitución pensional -muerte del pensionado-, como en la pensión de sobrevivientes -muerte del afiliado. Insistió la Corte en que, así se protege a la familia del causante y, en concreto a sus hijos, frente a posibles situaciones fraudulentas donde personas ajenas al verdadero grupo familiar busquen de forma ilegítima y artificiosamente, obtener el reconocimiento pensional. En apoyo de lo dicho, la Corte expuso los siguientes argumentos:   -“(…) la pensión de sobrevivientes propiamente dicha y la sustitución pensional, se instituyen para cubrir las contingencias derivadas de la muerte y respecto de los familiares del afiliado o pensionado fallecido que dependían económicamente de este”.  - “Ambas tienen fundamento en los principios de solidaridad (por el cual se brinda estabilidad económica y social a los allegados al causante) y de                                                            Corte Constitucional, sentencia C-1094 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Corte Constitucional, sentencia SU 149 de 2021, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.  SE busca con la PENSION una reciprocidad pues de esta manera se reconoce en favor de ciertas personas una prestación derivada de la relación afectiva, personal y de apoyo que mantuvieron con el causante.  Debe entenderse que estas prestaciones pretenden suplir el apoyo económico que el pensionado o afiliado fallecidos brindaban a su grupo familiar y, de este modo, evitar que la muerte del causante repercuta en el desamparo, la desprotección o la afectación de la subsistencia mínima de sus beneficiarios. 

 

El propósito de la pensión de sobrevivientes, que es la protección del grupo familiar del causante, es predicable de los pensionados y afiliados, sin distinción. 

 

El período de convivencia, tienen la finalidad de garantizar que la pensión de sobrevivientes sea otorgada a sus verdaderos destinatarios y así impedir que, ilegítima y artificiosamente, personas distintas a quienes conforman el grupo familiar logren el reconocimiento de la prestación pensional.

 

De cara al principio de igualdad, la protección derivada del requisito de convivencia es necesaria para asegurar que personas distintas a los miembros del grupo familiar no obtengan indebidamente reconocimientos pensionales a su favor.

 

Esta protección también es necesaria para la familia del afiliado, pues las pensiones de sobrevivientes causadas en este supuesto también son susceptibles de situaciones fraudulentas y, sin la exigencia de un mínimo de convivencia, personas que no integraban el grupo familiar del afiliado podrían obtener exitosamente el reconocimiento pensional.

 

A su vez, en lo relacionado con el vínculo del matrimonio, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el amparo para la familia del fallecido, exige de quien alega la calidad de cónyuge no solo la solemnidad del matrimonio, sino que dicha condición se predica cuando “han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común”. De modo que quien pretenda ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes debe acreditar el requisito de convivencia.  En este orden de ideas, la Sala considera que las normas que rigen el requisito de convivencia de los beneficiarios del docente fallecido para efectos de la sustitución de la pensión gracia no son la Ley 71 de 1988 y el                                                            50 Decreto 1160 de 1989, sino la Ley 100 de 1993 y las normas complementarias, cuando el docente fallece en su vigencia.    Es interesante destacar en el punto materia de estudio que la sustitución pensional es una prestación para el grupo familiar, no para el docente en sí mismo considerado. Así pues, las normas que regulan la sustitución pensional difieren de las que regulan la pensión de vejez, porque es una prestación que cubre una contingencia diferente, la muerte, y no la vejez; el derecho se causa en razón del deceso del causante; y los beneficiarios deben cumplir los requisitos previstos de forma específica para adquirirla, en cuanto al tiempo de convivencia o dependencia económica.   Con fundamento en los anteriores razonamientos se establece que al ocurrir la muerte del docente o del pensionado se habilita a los beneficiarios para reclamar la sustitución de la pensión gracia, pues como ya se dijo, la pensión gracia es sustituible conforme las normas generales en materia pensional, lo que obliga a remitirse a los preceptos vigentes para la fecha del fallecimiento. Razonamiento que excluye la aplicación de la Ley 71 de 1988 y el artículo 7 del Decreto 1160 de 1989, si el deceso acontece en vigencia de la Ley 100 de 1993. Máxime cuando en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005 los requisitos para adquirir la pensión de sobrevivencia serán los establecidos por el Sistema General de Pensiones.   En todo caso, la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los eventos que sea la norma vigente para la sustitución de la pensión gracia, respecto a los requisitos que deben demostrar los beneficiarios, se aplica en tanto sea compatible con la citada prestación especial. Esto denota que no se habilita a reconocer la pensión de sobrevivientes con fundamento en el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que la prevé para “Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”.  Este planteamiento se explica porque la pensión gracia es especial y gratuita pues se creó en 1913 como una recompensa para atraer a los maestros para que trabajaran en zonas apartadas; se reconoce aun cuando el maestro no está afiliado al ente de previsión que la concede, ni efectuó aportes; y los tiempos fueron laborados para las entidades territoriales y no para la Nación, quien asume el pago.   De esta forma, la aplicación de la Ley 100 de 1993 en materia de pensión gracia sobre la convivencia  para los beneficiarios del docente que laboró 20 años de servicio, se explica en tanto como norma general complementa una pensión especial; pero, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad no puede conllevar a que también proceda el reconocimiento de la pensión gracia de sobrevivientes con 50 semanas de cotización, porque la vocación de sustituibilidad de una pensión creada como especial y transitoria no puede llevar a perpetuar una regulación de un tiempo pretérito (1913), creada para compensar salarialmente a los maestros de primaria de las regiones apartadas.  Para la Sala, la aplicación del Sistema General de Pensiones, en materia de pensiones de sobrevivencia, de modo alguno puede ser absoluta hasta petrificar e “impedir la puesta en marcha de las reformas sociales de interés general, de las cuales dependa la realización y efectividad de derechos de la comunidad (…), es decir, su aplicación debe ser razonable y proporcional al fin de no lesionar o comprometer otros derechos de interés público y social”.    Como se enunció previamente, la Ley 100 de 1993 es el resultado de una reforma pensional centrada en la cotización y el principio de solidaridad cuya “finalidad es que los aportes financieros proceden de la contribución de los miembros de la sociedad económicamente activos, según su capacidad económica”. Así, el sistema está enmarcado en un régimen de financiación que “se rige por el sistema de reparto, con base en la solidaridad entre generaciones, regulando las tasas de cotización, los periodos mínimos de fidelidad o de carencia y la racionalización de los requisitos de edad o de número de semanas cotizadas”.   En tal sentido, nótese que la Organización Internacional del Trabajo, en la obra “Los principios de la seguridad social y la reforma de las pensiones en Colombia” explica que promover “la solidaridad social significa basar el sistema de pensiones, por ejemplo, en los principios organizativos de distribución de los riesgos y financiación colectiva por parte de las personas o trabajadores vinculados en el ámbito de aplicación del régimen”.  

Por ende, para reconocer la sustitución de la pensión gracia al cónyuge supérstite o al compañero permanente, se aplican las normas del Sistema General de Pensiones sobre convivencia en materia de pensión de sobrevivientes, si son los preceptos vigentes para la fecha del fallecimiento. Por consiguiente, no es suficiente con demostrar la existencia del vínculo matrimonial, o de la convivencia al momento del fallecimiento, en tanto, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado. 

Conclusiones y regla de unificación  

 

La pensión gracia es una prestación especial, gratuita, no requiere afiliación ni aportes. Por tanto, visto que no contiene una regulación propia sobre la sustitución pensional, la jurisprudencia ha aplicado las normas generales.  La norma aplicable en materia de sustitución pensional es la vigente para la fecha del fallecimiento del  maestro o del docente pensionado.  Acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005 los requisitos de los beneficiarios de la sustitución pensional  y pensión de sobrevivientes, en cuanto a la convivencia, son los previstos en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenidos en el artículo 47 de la Ley 100 de  1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, si son las normas vigentes para la fecha del fallecimiento del causante.  El Acto Legislativo 01 de 2005 dispone que “"En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos", lo que se debe leer en armonía con el criterio según el cual la norma aplicable en materia de sustitución pensional es la vigente a la fecha de fallecimiento del causante.   En todo caso, la aplicación de la Ley 100 de 1993 y complementarias, respecto a los requisitos que deben demostrar los beneficiarios, si es la norma vigente para la fecha del fallecimiento del maestro o del pensionado,  se aplica en tanto sea compatible con la pensión gracia, como pensión especial.   Por ende, para reconocer la sustitución de la pensión gracia al cónyuge supérstite o al compañero permanente, se aplican las normas del Sistema General de Pensiones sobre convivencia en materia de pensión de sobrevivientes, si son los preceptos vigentes para la fecha del fallecimiento, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores. En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado.   En consecuencia, la Sala establece la siguiente regla de unificación:   La norma aplicable sobre el requisito de convivencia para el cónyuge supérstite o el compañero permanente en materia de sustitución de pensión gracia es la vigente para la fecha del deceso del causante, en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, que remite a las leyes del Sistema General de Pensiones, sin perjuicio de los derechos adquiridos bajo normas anteriores. En el caso de estar vigente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se exige al cónyuge o al compañero acreditar no menos de 5 años de convivencia con el docente o el pensionado.

 

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