Que es SALARIO. Base de cotización a la seguridad social y liquidación de aportes

 

PEDRO LEON TORRES BURBANO – Abogado Especializado en DERECHO ADMINISTRATIVO - DERECHO LABORAL y COOPERATIVISMO

 

TEMA:Que es SALARIO. Base de cotización a la seguridad social y liquidación de aportes

 

 ARTÍCULO 30 DE LA LEY 1393 DE 2010

 

Sentencia de Unificación 02496 de 2021 Consejo de Estado - Sección Cuarta

 

 

Los artículos 15 parte final de la Ley 50 de 1990 y 17 de la Ley 344 de 1996

 

La Sección Cuarta del Consejo de Estado considera necesario sentar jurisprudencia sobre el alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por lo que profiere sentencia de unificación, de conformidad con los artículos 270 y 271 del CPACA y 14 (numeral 2) del reglamento interno de esta Corporación (Acuerdo 080 de 2019), para lo cual precisa lo siguiente: (…) La necesidad de unificar las reglas sobre el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social, teniendo en cuenta la interpretación y alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, obedece a razones de importancia jurídica y trascendencia económica o social, ya que, como lo ha puesto de manifiesto la Corte Constitucional, la seguridad social “es esencialmente solidaridad social” y la solidaridad es uno de los pilares en que se funda el Estado colombiano y principio rector en la garantía de los derechos fundamentales de las personas. La fijación de reglas claras sobre la materia sometida a consideración de la Sala permite no solo a la Administración un adecuado recaudo de los aportes al sistema, que garantice los derechos fundamentales relativos a la seguridad social, sino la disminución de los litigios que trascienden del ámbito de la discusión administrativa a la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que, inclusive, se han presentado algunos criterios disímiles. En efecto, en sentencia del 21 de agosto de 2019 la Sección señaló que, para dar cumplimiento al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, al momento de efectuar la liquidación y pago de aportes a la seguridad social, el empleador debe verificar que los pagos no constitutivos de salario, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no superen el tope del 40% del total de la remuneración. Y en sentencia del 24 de octubre del mismo año, consideró que no es dable asumir que “lo que recibe el trabajador de manera ocasional o por mera liberalidad de su empleador, o para desempeñar a cabalidad sus funciones, ‘no se debe considerar base de aportes al Sistema de Seguridad Social aun en el caso de que excedan del 40% de la remuneración total, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010’ (…) Significa que los pagos que no constituyen salario que excedan el 40% del total de la remuneración, sí deben incluirse en el Ingreso Base de Cotización de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social”. Este criterio jurisprudencial coincide con la tesis de la demandada, que avaló el Tribunal. Sin embargo, en sentencia del 18 de julio de 2019, reiterada, en lo pertinente, en el fallo de 6 de noviembre de 2019, la Sección había precisado que la limitante del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 solo se aplica para aquellos factores constitutivos de salario y no para aquellos factores que, por esencia o por naturaleza, no son constitutivos de salario, los cuales están excluidos de la base de aportes. Por hallarlo acorde con el adecuado entendimiento que debe darse a los artículos 128 del CST, 17 de la Ley 344 de 1996 y 30 de la Ley 1393 de 2010, la Sala unifica su criterio, siguiendo las pautas fijadas en las últimas providencias citadas, conforme a las razones que pasan a exponerse: Los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993 señalan que la base para calcular las cotizaciones a los subsistemas de salud y pensiones es el salario mensual, que, para los trabajadores particulares, es el que resulte de aplicar lo dispuesto en el CST. Igual previsión traen los artículos 2 de la Ley 27 de 1974 y 17 de la Ley 21 de 1982, que disponen que el IBC de aportes al ICBF, régimen del subsidio familiar (CCF) y SENA, es la nómina mensual de salarios entendida como “la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral cualquiera que sea su denominación y, además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales”. Teniendo en cuenta las anteriores disposiciones, es necesario precisar aquellos factores constitutivos salario, según los términos del CST y los que no lo son y, que, por tanto, no hacen parte del IBC de aportes. Según el artículo 127 del CST, constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea su denominación, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio y porcentajes sobre ventas y comisiones. El texto original del artículo 128 del CST señalaba los siguientes pagos hechos al trabajador como no constitutivos de salario: (i) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador. No son la contraprestación del trabajo prestado, sino las sumas que recibe el empleado a título gratuito; (ii) los rubros que recibe el trabajador, en dinero o en especie, no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes y (iii) las prestaciones sociales, que “son todo aquello que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos, contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma”. Dentro de las prestaciones sociales a cargo del empleador consagradas en los títulos VIII y IX del CST, cabe mencionar la asistencia médica derivada de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, calzado y vestido de labor, gastos de entierro, cesantías y la prima de servicios. Los anteriores pagos no son ingreso base de cotización de aportes porque, en esencia, no son salario, de acuerdo con las normas laborales, pues no retribuyen el trabajo del empleado. Posteriormente, la Ley 50 de 1990 pretendió precisar el concepto de salario otorgando mayor libertad de estipulación, de tal manera que los empleadores pudieran conceder beneficios sin que ello implique costos adicionales. La modificación al artículo 128 del CST por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 incluyó como no salarial “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.” El alcance de la modificación prevista en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 no fue el pretendido, pues el criterio de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado ha sido que la naturaleza salarial de un pago no depende del acuerdo entre las partes, sino de si, por su esencia, constituye o no retribución del servicio prestado. Ante estas circunstancias, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 le dio el alcance correspondiente a los acuerdos entre empleadores y trabajadores en los que se haya pactado que algunos beneficios habituales u ocasionales no constituyan salario, al disponer lo siguiente: “Por efecto de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se entiende que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario y los pagos por auxilio de transporte no hacen parte de la base para liquidar los aportes con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, Régimen del Subsidio Familiar y contribuciones a la seguridad social establecidas por la Ley 100 de 1993.” No se trata de que un pago que es contraprestación directa del servicio prestado y, por tanto, tiene naturaleza salarial, deje de tenerla por el acuerdo entre el empleador y los trabajadores. De conformidad con esta norma interpretativa, para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización. El alcance de estas normas es que factores que son salario puedan excluirse de la base para determinar las contribuciones a la protección social. Así lo entendió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 12 de febrero de 1993, que precisó lo siguiente: "[…] Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc). Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter. El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones. Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo".  

Este criterio de “desalarización”, expuesto por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y reiterado por la Corte Constitucional en sentencia C-521 de 1995, que analizó la constitucionalidad del referido artículo 15 de la Ley 50 de 1990, se ha mantenido vigente hasta hoy, como se evidencia, entre otros, en los fallos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de  6 de agosto de 2019, de 4 de febrero de 2020 y de 14 de octubre de 2020, en los que, además, se hizo hincapié en que “no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado”. En todo caso, quien alegue el pacto de “desalarización” debe probarlo, para lo cual debe tenerse en cuenta que, como dicho pacto puede ser consensual, no solo el medio probatorio escrito sirve para acreditar la voluntad de los contratantes. También son válidas otras pruebas, como los testimonios o la confesión, teniendo en cuenta que el contrato laboral puede ser verbal. Por consiguiente, como se indicó líneas atrás, después de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, el IBC para empleados del sector privado es el salario menos aquellos factores que las partes hayan pactado que no son base de aportes. Al anterior análisis, debe integrarse el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, según el cual “para los efectos relacionados con los artículos 18 [subsistema de pensión] y 204 [subsistema de salud] de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”.

 

Esta norma reprodujo el artículo 9 del Decreto 129 de 2010, que fue expedido con ocasión del estado de emergencia económica declarado por el Ejecutivo mediante Decreto 4975 de 2009. Sin embargo, el último decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-291 de 2010, por lo que se produjo el decaimiento del Decreto 129 de 2010 y obviamente, del artículo 9 de dicha normativa. Con todo, en el informe que el Gobierno presentó al Congreso de la República sobre la declaratoria del estado de emergencia social y de las medidas adoptadas (Gaceta 28 de 2010, Senado), se puede apreciar el propósito del Decreto 129 de 2010: “Igualmente, se busca garantizar que las personas con capacidad de pago cumplan con el pago de sus aportes al sistema obligatorio de salud y, en consecuencia, a los demás sistemas de la seguridad social en los que proceda su afiliación. A su vez, las bases reales de ingreso se deben reflejar en los aportes al sistema, razón por la cual se crean restricciones a la posibilidad de pactar ingresos que se excluyan del IBC (límites a las desalarización)” A raíz del decaimiento del artículo 9 del Decreto 129 de 2010, el Gobierno presentó al Congreso de la República el proyecto de ley 245 (Senado) - 280 (Cámara de Representantes) de 2010, que terminó con la promulgación de la Ley 1393 de 2010. Al igual que lo propendido por el Ejecutivo con el artículo 9 del Decreto 129 de 2010, con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, el legislador buscó “frenar la erosión de la base de cotización generada en la posibilidad de pactar remuneraciones que no se computen como factor salarial”. Para ello estableció que aquellos pagos al trabajador que por pacto entre las partes se excluyen del IBC, no pueden superar el 40% del total de la remuneración, para determinar los aportes al sistema general de pensiones y al régimen contributivo de salud. Así, el propósito del legislador, como el del Ejecutivo en su momento, no fue incluir en el ingreso base de cotización, pagos que, por su esencia o naturaleza, no son constitutivos de salario, sino, establecer una limitante a la desalarización que se venía pactando entre empleadores y trabajadores al amparo de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996 y que erosionaba la base de aportes al Sistema de Seguridad Social. En estos eventos, los aportes se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario, independientemente de la denominación que se les dé (art. 127 CST- contraprestación del servicio) y, además, los que las partes de la relación laboral pacten que no integrarán el IBC, en el monto que exceda el límite del 40% del total de la remuneración.

 

 

Con el debido respeto se le recomienda amigo lector consultar la sentencia C-521 de 1995, que analizó la constitucionalidad del referido artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y los fallos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de  6 de agosto de 2019, de 4 de febrero de 2020 y de 14 de octubre de 2020, en los que, además, se hizo hincapié en que “no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado”.

 

En todo caso, quien alegue el pacto de “desalarización” debe probarlo, para lo cual debe tenerse en cuenta que, como dicho pacto puede ser consensual, no solo el medio probatorio escrito sirve para acreditar la voluntad de los contratantes. También son válidas otras pruebas, como los testimonios o la confesión, teniendo en cuenta que el contrato laboral puede ser verbal. Por consiguiente, como se indicó líneas atrás, después de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, el IBC para empleados del sector privado es el salario menos aquellos factores que las partes hayan pactado que no son base de aportes. Al anterior análisis, debe integrarse el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, según el cual “para los efectos relacionados con los artículos 18 [subsistema de pensión] y 204 [subsistema de salud] de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”.

 

Si usted amigo lector quiere consultar sobre el tema llame a su abogado laboralista de confianza o comuníquese desde cualquier parte del país con el abogado especializado en derecho laboral y seguridad social llamado PEDRO LEON TORRES BURBANO. Llame al 3146826158.